IVAN
ALEMÃO[1]
1. A questão do aumento das
condenações trabalhistas
Este
artigo foi escrito antes da vigência da lei que oficializou a Reforma
Trabalhista, o que ocorrerá a partir de 120 dias após a sua promulgação, em 13 de
julho de 2017. Independentemente do que venha a acontecer em meio a esse clima tão
instável politicamente dos dias de hoje, é possível afirmar que essa Reforma
reflete o conflito entre duas instituições sobre os rumos a serem dados às
relações de trabalho no Brasil. Mesmo com eventuais novas mudanças legais, o
rastro deixado por esse embate já marcou um capítulo da história do Direito do
Trabalho no país.
A
Revolução de 1930 implicou uma reforma da máquina administrativa para que o
Estado pudesse intervir nas relações de trabalho urbano. E de forma mais
centralizada, com a criação do Ministério do Trabalho e das Juntas de
Conciliação e Julgamento, além da reestruturação dos sindicatos. O ano de 1943,
marcado pela criação da CLT, tornou-se um símbolo nitidamente ideológico para o
Direito do Trabalho, com a disseminação da regulamentação das relações de
trabalho para todos os trabalhadores e a expansão de suas instituições afins. O
ano de 1966 foi o da criação da Lei do FGTS e da unificação da Previdência
Social, extinguindo-se o corporativismo tradicional e dando-se início ao
processo de flexibilização contratual. Em 1988, a nova Constituição respondeu aos
anseios dos sindicatos, consolidando sua independência em relação ao Estado e aumento
seu poder de representação, inclusive quanto à negociação coletiva.
E a
Reforma Trabalhista de 2017, o que significa? Trata-se de uma desconstrução de todo
esse movimento? Certamente, num pequeno artigo como este e ainda num momento historicamente
precoce, quando os fatos novos ainda gritam não deixando os anteriores dormir,
é possível tecer uma breve avaliação.
Um
dado perceptível na chamada Reforma Trabalhista de 2017, ou seja, a Lei nº 13.467,
de 13 de julho de 2017 (ex-PL nº 6.787/16, da
Câmara dos Deputados, ou ex-PLC nº 38/17,
do Senado), é a possibilidade de interferência do legislador na atuação da
Justiça do Trabalho. Mais precisamente, na atuação de seu órgão máximo, o
Tribunal Superior do Trabalho (TST). O primeiro grande sintoma desse cenário foi
a redução do orçamento destinado à Justiça do Trabalho para o ano de 2016[2].
Em lugar de se propor o fim da Justiça do Trabalho ou do TST, como na tentativa
de reforma ocorrida na década de 1990, a intenção da Reforma de 2017 foi a de
encolher substancialmente a importância da Justiça do Trabalho enquanto
instituição, atacando, mais diretamente, a sua produção jurisprudencial.
A Reforma
atual mexeu com os julgamentos da Justiça do Trabalho em seu aspecto mais
espiritual e, concretamente, com o valor
das condenações. Lembro que a Reforma de 2004 (EC nº 45) havia ampliado o
campo de julgamentos da Justiça do Trabalho, inclusive consolidando e elevando a
arrecadação de valores a favor da Previdência Social e da Receita Federal, o
que foi bom para as instituições públicas, mas não para quem sofre a condenação[3].
A Reforma
atual visa acabar com uma preocupação não tanto com a quantidade de processos, como muitos argumentam, e sim com o valor das condenações, que, sem dúvida,
aumentou. Por outro lado, os trabalhadores não obtiveram ganhos significativos
nos últimos dois anos, chegando mesmo a ter seu poder de compra reduzido, em
virtude do desemprego dilatado[4].
É bom
lembrar que as condenações judiciais possuem “efeito retardatário”. O que se
cobrou em 2016 correspondeu às dívidas contraídas em anos anteriores, quando o
país estava com índices de crescimento, de aumento de empregos e de salários. A
dívida trabalhista surgiu em época de bonança, mas foi cobrada em época de
crise. Há, assim, aspectos estruturais que podem vir a justificar o gargalo verificado
em 2016 na Justiça do Trabalho, já que os passos dados pelo Poder Judiciário
não são iguais aos da política e da economia.
Segundo
o Relatório Geral da Justiça do Trabalho[5]
de 2016, foram pagos aos reclamantes,
em todo o país, R$ 24.358.563.331,43. Decorrentes de acordo foram pagos R$ 9.028.726.058,84
(37%); decorrentes de execução, R$ 12.871.673.916,33 (52,8%); e decorrentes de
pagamentos espontâneo, R$ 2.458.163.356,26 (10%).
Já
no Relatório de 2008 constava que foram pagos aos reclamantes R$
10.006.897.356,68. No Relatório de 2010, conforme descrito em sua apresentação,
observou-se “o expressivo crescimento de
10,3% nos valores pagos aos reclamantes em cotejo com o ano de 2009. Com
efeito, no ano findo, a atuação da Justiça do Trabalho ensejou a quitação de
débitos trabalhistas na ordem de R$ 11,2 bilhões”.
Esses
são valores que foram efetivamente pagos,
sendo que inexistem dados sobre tudo que foi cobrado, que certamente seria maior. A mera publicação da sentença condenatória não impede que o
devedor crie mecanismos para não ser executado. A Reforma Trabalhista
enfraqueceu a execução da sentença com a supressão da iniciativa própria do
juiz (de ofício) em praticar os atos executórios, limitando esta aos casos em
que as partes não estiverem representadas por advogados.
O aumento
de demissões explica em parte o aumento de reclamações, assim como o aumento da
inflação pode justificar em parte o aumento do valor das condenações. Porém,
enquanto esses fatores oscilam com o tempo, o crescimento de ações e de
condenações seguiu seu curso de maneira linear.
É bem
verdade que existe, também, a tendência de os juízes do trabalho protegerem o
trabalhador e interpretarem as leis de uma forma mais favorável a ele. Mas a
própria instituição também tem incentivado o aumento da quantidade de
reclamações e de condenações, como se por meio desses índices altos buscasse
reafirmar a importância da Justiça do Trabalho no meio social. A defesa do acesso à justiça acaba se igualando a
uma grande quantidade de demandas, muito embora esse índice possa provar o
contrário.
É perceptível
que as decisões mais divulgadas pelos órgãos de comunicação dos tribunais do
trabalho são as que condenam e não as que absolvem. Algumas notícias divulgadas
para o público em geral dão destaque a condenações que envolvem valores
vultosos, transmitindo por vezes entendimentos minoritários que podem ser
interpretados pela população como oficiais. As técnicas de propaganda
veiculadas nos sites dos tribunais de alguma forma colaboram para atrair
reclamantes com expectativas de angariar valores elevados.
Aqui não
se trata apenas de questão doutrinária, de formação do juiz do trabalho. Há
ainda outra questão, mais estrutural, decorrente do fato de as reclamações
serem postuladas pelos empregados, salvo raríssimas exceções, o que
naturalmente leva o empregador a ser condenado. Na realidade, este possui
mecanismos de autotutela que o dispensam de ter que recorrer à Justiça do
Trabalho, fruto do seu poder punitivo e de seu direito de retenção/compensação
de créditos que deve ao empregado.
Nesse
contexto relatado até agora, é natural que tenha aumentado a própria jurisprudência
a favor ao trabalhador. É o caso, por exemplo, da condenação sobre intervalos,
que quase não havia. A interpretação da inversão do ônus da prova a favor do
empregado, principalmente no que tange às horas extras, também fez crescer a
quantidade de condenações. As indenizações de dano moral, que inexistiam, podem
chegar a valores imprevisíveis. Cresceram os pedidos de acúmulo de função, o
que também era raro e ocorria apenas em casos de quadro de carreira. Facilitou-se
a anulação de cláusulas coletivas, o que antes inexistia, até porque muito
raramente elas eram prejudiciais aos trabalhadores, o que foi modificado com o
aumento de flexibilização.
Não se
pode dizer que em nosso país, nos últimos anos, os empregados passaram a
trabalhar mais nos intervalos, a sofrer mais moralmente, a acumular mais
funções, e os sindicatos a serem mais pelegos. Trata-se, sim, de um maior
esforço da Justiça do Trabalho em condenar os empregadores, e certamente com a
forte colaboração dos escritórios de advocacia, que, quando defendem os
empregados, recebem um percentual sobre o valor da condenação, normalmente de
30% sobre o valor bruto recebido pelo empregado.
A Justiça
do Trabalho, internamente, e os escritórios de advocacia evoluíram técnicas de
produção em cadeia, e com pedidos repetidos. Até mesmo o processo de negociação
para acordos passou a ser tratado nos tribunais por centros especializados. Tal
procedimento produtivista acabou por favorecer parcelas da população geralmente
já demitidas, não chegando a elevar o nível salarial ou o poder de barganha dos
trabalhadores da ativa frente a seus atuais empregadores, mas movimentando um
capital sem direção certa. É provável até que, com o valor recebido nas
condenações, grande parte dos reclamantes procure pagar suas dívidas, e os que
possuem algum nível de profissionalismo tentem abrir um pequeno negócio.
Embora a
lei seja a fonte da jurisprudência, é possível interpretá-la de forma mais
favorável ao empregado. Minha impressão é a de que muito do que a Reforma
Trabalhista de 2017 alterou na lei vai de encontro ao entendimento do TST,
principalmente no que diz respeito às súmulas.
Numa
época em que os precedentes vinculantes dos tribunais vinham ganhando
importância, no sentido de conter principalmente os juízes de primeira
instância em prol de um pacto de segurança jurídica, para pôr fim à era do
ativismo judicial e do livre convencimento do juiz, a liberdade do TST para
criar precedentes veio a ser questionada pelo legislador.
2. A conjuntura política radicalizada da época da Reforma
A Reforma
Trabalhista de 2017 não teve o intuito de atingir diretamente o status das relações de trabalho, nem a
relação entre capital e trabalho, nem tampouco quebrar o mito da CLT. A Reforma veio principalmente no sentido de alterar certos
artigos da CLT aproveitando o seu respaldo simbólico. Não foi criado um “novo
código”, como ocorreu há pouco tempo com o Código do Processo Civil (CPC).
Enquanto nesse caso as propostas saíram principalmente do campo acadêmico e
conceitual, por meio de uma comissão de juristas, a Reforma Trabalhista possui
um texto que é fruto do amálgama de vários projetos. É sintomático que enquanto
a Reforma do CPC foi simbolizada por meio do ministro do Supremo Tribunal Federal
(STF) Luiz Fux, a Reforma Trabalhista teve como principal porta-voz um
político, o ministro do Trabalho Ronaldo Nogueira de Oliveira.
Os
projetos aglutinados possuem temas bem distintos, que atendiam aos reclamos principalmente
de empresários, inclusive de pequenos empresários e até de microempresários. Mas
também, pontualmente, de outros setores, como as entidades de advogados, que
tinham o projeto de adotar os honorários advocatícios de sucumbência na Justiça
do Trabalho, as entidades sindicais, com o maior reconhecimento da negociação
coletiva – temas estes que também conflitavam com o entendimento do TST. É bom
deixar claro, contudo, que o atendimento desses reclamos não significa que os
advogados e os sindicalistas tenham saído vitoriosos quando se avaliam os
efeitos da Reforma num contexto maior. Ao contrário: para os sindicalistas pode
haver perda de poder devido ao aumento da negociação individual e perda de
arrecadação financeira; e para os advogados trabalhistas pode haver redução do
valor das condenações judiciais.
Mas a
Reforma também “contou”, se não com apoio direto, pelo menos com a indiferença
de grande parte da população de média e baixa renda que não é empregada:
autônomos em geral, profissionais liberais, estatutários e até parte de setores
assalariados desempregados ou informais. Embora não exista uma pesquisa precisa
sobre tais dados, não é difícil constatar que não houve resistência significativa
dessa camada da população.
A reação popular
contra a Reforma Trabalhista foi sendo paulatinamente testada por seus
defensores. Cito dois exemplos de teste. Primeiro, a enorme ampliação de temas
no PL nº 6.787/16, ainda na
Câmara. Segundo, a aprovação pelo Senado de um antigo projeto de lei já
aprovado na Câmara e engavetado, dando origem à Lei nº 13.429, de 31 de março
de 2017, sobre trabalho temporário e terceirização. Embora, em meu entender, essa
lei não tenha alterado muita coisa, recebeu por parte da imprensa grande
destaque, configurando o fim do entendimento do TST sobre atividade-meio e
atividade-fim no trabalho terceirizado. Ou seja, já estava caracterizada uma derrota
do entendimento do TST, pelo menos em relação à sua Súmula nº 331. É certo que
esse embate com o TST foi precedido de outro, com o STF[6],
o que o tornou mais complexo.
A crise
econômica e política conjuntural às vésperas da aprovação da Reforma
Trabalhista – marcada por mudanças não ortodoxas de presidente da República e de
presidente da Câmara – ajudou na radicalização de ambos os lados. Os opositores
da Reforma procuraram obstruir sucessivamente todas as votações sobre temas
trabalhistas, não havendo espaço para discussões técnicas nem para acordos, diferentemente
do que ocorreu, por exemplo, durante a Assembleia Constituinte de 1988, quando
o chamado “Centrão” também era forte.
No caso
da Reforma Trabalhista, opiniões independentes às duas correntes que litigavam,
ou mesmo opiniões mais flexíveis, praticamente sucumbiram. Sem margem para
concessões, o projeto foi aprovado às pressas no Senado da forma como saiu da
Câmara, para evitar seu retorno a esta Casa. O campo de negociação residiu
muito mais dentro do próprio bloco que apoiou o projeto, chegando a se cogitar
a edição de medida provisória com alguns reparos, principalmente para atender
os sindicalistas favoráveis à Reforma mas que não concordavam com o fim da
contribuição sindical compulsória.
Portanto,
prevaleceu uma lei fruto de um projeto com pouco aprofundamento técnico, mais
confiante nas regras de mercado do que no intervencionismo estatal. Acredito
que desde a Reforma da década de 1960 o setor liberal não conseguia tanta
vitória no meio trabalhista, sendo que naquela época havia uma espécie de
revolução política. Agora, o que há é radicalização política.
Os
opositores da Reforma, embora discursando a favor dos trabalhadores, defendiam
o status quo, mas sem apresentar um
projeto alternativo. Essa postura já havia sido adotada no projeto da terceirização
(nº 4.339/04), aprovado na Câmara em maio de 2015 e que ainda se encontrava no
Senado para votação, mas que, com a Reforma Trabalhista, ficou muito
prejudicado.
A falta
de novas propostas legiferantes por parte dos contrários à Reforma enfraqueceu
a possibilidade de negociação. O que foi transmitido para a população é que: de
um lado, havia os que estavam apresentando uma solução para o país e o
desemprego, mesmo com remédio amargo; e, de outro, os que queriam manter o que
existia, ou seja, a crise. Em resumo, não houve espaço político para
negociações de ordem técnica, para atenuar as distorções e o impacto das
mudanças sobre os trabalhadores.
Já num
contexto mais estrutural, é visível a diminuição de empregados com vínculos
trabalhistas tradicionais nas grandes empresas, em detrimento de outras opções,
o que é fruto de incentivos fiscais ou de financiamento, como a criação do MEI
(Micro Empresário Individual), da EIRLI (Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada, sociedade de um só sócio), de franquias e de outras modalidades que
incentivam a criação de pequenas empresas. Além, claro, das próprias mudanças
estruturais no mundo do trabalho, como a descentralidade do trabalho fabril.
A falta
de opção dos trabalhadores demitidos que receberam indenizações trabalhistas e
dos aposentados que têm que continuar trabalhando por necessidade incentiva
deslocamentos da força de trabalho para o setor de serviços. Também aumenta a
incidência de atividades de trabalho a distância, que não ocorrem dentro dos
estabelecimentos e que vão além do teletrabalho, abrangendo outros casos, como
o do trabalhador que se comunica a distância com o consumidor, como o da Uber.
Ou seja, atividades que ficam na fronteira entre o trabalho formal, subordinado,
e o trabalho mais flexível e indefinido. É certo que a Reforma tem como um de
seus principais pontos o trabalho
intermitente, que, se não é suscetível a criar mais empregos, incentiva a
formalidade, reduzindo estatisticamente o índice de desemprego brasileiro e
aumentando o recolhimento tributário e previdenciário.
O setor
do pequeno empreendedor, que ainda é capaz
de contratar alguns empregados regidos pela CLT, é tratado pela Justiça do
Trabalho com os mesmos entendimentos jurisprudenciais aplicados às grandes
empresas, como um banco ou uma estatal. Embora a legislação não seja tão
uniforme quanto pareça, é certo que as decisões dos tribunais regionais e,
principalmente, do TST acabam por formar sua jurisprudência a partir de ações em
que os réus são grandes empresas. Isso porque os recursos dependem de
depósitos, pagamento de custas e atuação de advogados em graus superiores da
Justiça do Trabalho, tendo o TST sede em Brasília. São as grandes empresas que
normalmente conseguem ter estrutura financeira para recorrer às diversas
instâncias, sem falar no STF e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), neste
quando se trata de conflitos de competência.
Segundo
dados do Relatório Geral da Justiça do Trabalho, os seguintes quantitativos de
processos foram recebidos na Justiça do Trabalho, respectivamente:
2011-2015
1ª instância...
11.966.662
2ª instância.....
3.995.173
TST...................1.350.831
2016
1ª instância.....
2.756.214
2ª instância........
957.518
TST....................
243.447
Grosso
modo, pode-se dizer que os tribunais regionais recebem a terça parte dos
processos da primeira instância, e o TST recebe apenas em torno de 10%. Mas, se
formos analisar os recursos mais importantes, como o recurso ordinário da Vara para o Tribunal Regional do Trabalho (TRT),
o montante em 2016 foi de 621.096, e o recurso
de revista para o TST foi de 24.658. Nesses casos, o percentual de acesso à
instância superior reduz bastante, principalmente para o TST. Ou seja, o
recurso de revista se resume a quase 1% da totalidade dos processos recebidos
pela Justiça do Trabalho.
Os
percentuais divulgados no Relatório Geral da Justiça do Trabalho englobam
outros recursos. É o caso do agravo de instrumento, dentro do mesmo processo, que
não aprecia o mérito da reclamação, gerando um percentual bem maior. Por
exemplo, no Relatório de 2016, o chamado índice
de recorribilidade aparece como sendo de 60% da Vara para os TRTs na fase
de conhecimento, e de 38% dos TRTs para o TST na mesma fase. Por esse critério,
pode parecer que a quantidade de processos aumenta nos graus superiores como
uma árvore com galhos. Esses dados não estão errados, mas não respondem
exatamente ao trajeto da apreciação do mérito
do pedido da ação a partir do ajuizamento da ação. Ou seja, em quantos
degraus o mérito do pedido foi apreciado, se ficou no primeiro (vara), no
segundo (TRT) ou no terceiro (TST). Isso sem considerar os inúmeros agravos de
instrumentos sem sucesso.
O
Relatório Geral, ao dividir setores econômicos em “indústria”, “serviços diversos”
e “comércio”, dá pouca margem para a definição dos setores que mais recorrem.
No entanto, o Relatório de 2016 apresenta um ranking dos 20 maiores litigantes do TST, na seguinte ordem:
Petrobras (11.297 processos); União (10.478); Banco do Brasil (10.433); CEF
(10.198); Correios (6.087); banco Santander (3.706); Funcef (3.537); Petros
(3.191); Previ (2.887); Fazenda Pública de São Paulo (2.861); Brasil Foods BRF
(2.345); Vale (2.118); Telemar (1.938); Oi (1.852); JBS (1.695); HSBC (1.531);
Telefônica (1.531).
Esse
quadro deixa claro que os setores estatais e bancários são os mais atendidos
pelo TST. As fundações deixaram de ser da competência da Justiça do Trabalho desde
2013 (RE
nº 586.456), por decisão do STF.
Dessa
forma, é notório que a jurisprudência do TST é construída a partir do paradigma
das grandes empresas e basicamente sobre matéria de direito, fruto da via
estreita do recurso de revista. As Orientações Jurisprudenciais Transitórias demonstram isso com clareza,
pois muitas delas são dirigidas exclusivamente a determinadas empresas. Sem
falar as diversas súmulas e outros precedentes especificamente dirigidos a
certas categorias, como a dos bancários. Não vemos, por exemplo, súmulas diretas
sobre categorias que absorvem a maior parte dos trabalhadores, como a da construção
civil. É provável que a súmula do TST que mais favoreceu os mais necessitados é
a que trata da terceirização, já que engloba quase todos os setores da
economia. Por isso tem grande significado o enfraquecimento dessa súmula, de
número 331.
Nas lides
das grandes empresas julgam-se, além das disposições legais, aquelas com base
em normas de natureza exclusivamente contratual, geralmente com base em
princípios isonômicos ou com base em incorporação definitiva de vantagens
(Súmula nº 51). Os reclamantes contra empresas sólidas não estão muito
preocupados com o tempo do processo, pois sabem que vão receber, podendo
dedicar mais tempo para levar a matéria de direito ao TST. Um exemplo foi a
enorme discussão em torno da definição do divisor do bancário para cálculo de
horas extras: se 150 ou 180, para os que trabalham em regime de seis horas; se
200 ou 220 para os de oito horas. Os processos ficaram suspensos por quase um
ano em função da decisão liminar do TST (IRR
849-83.2013.5.03.0138), e até
onde tenho conhecimento nenhum reclamante solicitou desistência do referido
pedido para dar celeridade aos demais pleitos.
Já
aqueles que litigam contra empresas menores, que não sobrevivem à tramitação
normal do processo, normalmente preferem deixar de tentar ganhar algum direito
via recurso ao TST para acelerar a execução do que já ganhou na primeira ou
segunda instância.
As grandes
empresas, como os bancos, estatais e as
concessionárias quando condenadas em valores altos, podem acabar repassando parte
desses valores para os consumidores ou contribuintes. Algumas se relacionam com
o consumidor por meio de monopólio e contrato de adesão. Já o pequeno
empresário, ao sofrer uma condenação nos moldes da jurisprudência utilizada
para as grandes empresas, corre o sério risco de quebrar, o que também incentiva
a informalidade e a fraude.
Outro
elemento adicional nesse quadro é que nas condenações contra as grandes
empresas, principalmente as estatais, o reclamante ainda se encontra
trabalhando, mas no caso das empresas de menor porte as conquistas judiciais são
para os já afastados. Para esses reclamantes a jurisprudência acaba sendo muito
mais em volume de dinheiro global do que de aumento salarial ou benefício para
quem está trabalhando, e que poderia corresponder a uma melhoria de condições
de trabalho com reflexos positivos para a coletividade.
Por sua
vez, os escritórios de advocacia naturalmente postulam o máximo de
possibilidades de aumento de condenação, usando jurisprudências favoráveis,
muitas delas criadas para grandes empresas. Na Justiça do Trabalho a tentativa
de acordos é voltada para um valor global em dinheiro. Mesmo as sentenças
acabam se transformando em liquidação financeira voltada para um valor
econômico global, que não se estende aos demais empregados da ativa. Para
estes, a expectativa é a de que quando for demitido também possa buscar o
máximo possível de condenação, o que cria um círculo vicioso que não fortalece
a coletividade.
Com o
enfraquecimento dos dissídios coletivos (Emenda nº 45/04), os sindicatos atuam
na Justiça do Trabalho basicamente com reclamações individuais e nos moldes dos
escritórios de advocacia, inclusive estes são contratados por aqueles para dar
assistência aos trabalhadores.
Se o
dissídio coletivo era a marca singular da Justiça do Trabalho desde a sua
criação, com a excepcional possibilidade de o Poder Judiciário criar direitos
para quem estava trabalhando, a elaboração de precedentes jurisprudenciais nos
moldes civilistas são voltados para ações individuais. A negociação coletiva
cede lugar aos acordos individuais em massa, como vêm sendo incentivados, com
destaque para valores econômicos e não para a criação de normas. Também a tendência
do Ministério Público do Trabalho tem sido a de pedir altas condenações de
indenização de dano moral coletivo a favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT),
não gerando com essa verba um benefício direto aos trabalhadores da ativa do
réu, que podem até ser indiretamente prejudicados com a quebra da empresa.
3. As novas regras contrárias às súmulas do TST
O processo
de valorização de súmulas e de outros precedentes se intensificou com a
alteração da CLT pela Lei nº 13.015, de 21 de junho de 2014. Essa lei
é oriunda de um projeto enviado pelo Órgão Especial do TST ao Congresso,
conforme Resolução Administrativa nº 1.454, de 24 de maio de 2011, durante a
gestão do ministro João Oreste Dalazen, quando a relação entre Congresso e
aquele Tribunal era mais amistosa. O ponto central dessa alteração foi
valorizar e regulamentar o procedimento de uniformização de jurisprudência com o
objetivo de criar súmulas e teses prevalecentes, o que foi complementado com
atos administrativos do TST que obrigavam os órgãos colegiados a seguirem-nas,
sob o risco de os autos retornarem ao órgão que prolatou o acórdão para serem rejulgados. Esse mecanismo, considerado
inovador, correspondeu aos novos §§ 3º, 4º, 5º e 6º do art. 896 da CLT, agora
revogados integralmente pela Reforma Trabalhista.
Essa
Reforma da CLT de 2014 havia levado os Tribunais Regionais a alterar seus
respectivos regimentos internos sobre uniformização de jurisprudência, o que antes
era um dispositivo pouco usado. Essa adequação de regulamentação já sofrera
certo impasse com o Novo CPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), editado
logo depois, que revogou seus próprios artigos sobre uniformização de
jurisprudência, remetendo o tema para ser tratado por meio de regimentos
internos. O NCPC veio com outros mecanismos de controle jurisprudencial mais
sofisticados (como o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR),
que levaram os Tribunais a mudar novamente seus regimentos internos, inclusive
por orientação do TST.
Mas,
como dito, esse procedimento de uniformização criado pelo TST agora, com a
Reforma, sai de cenário. É interessante observar que essa linha adotada pelo
TST, que antecedeu o NCPC, recebeu elogios e críticas de engessamento da
jurisprudência. Eu mesmo escrevi dois artigos críticos[7],
destacando a novidade do rejulgamento,
que forçava um novo julgamento, sem que tivesse havido nulidade recursal da
primeira decisão, por confrontar um precedente. Isso, certamente, torna o
processo mais complicado e moroso, além de ter conotação punitiva para o
julgador (disciplina judiciária).
A
Reforma Trabalhista de 2017, além de quebrar esse procedimento de uniformização
criado pelo TST, também criou regras específicas para a dificultar a criação e
alteração de súmulas na Justiça do Trabalho, conforme nova regra inserta no art.
702, letra “f”, §§ 3º e 4º. Inclusive, este artigo cria a possibilidade de seus
efeitos serem apenas futuros, evitando-se surpresas condenatórias com
retroatividade. Estabelece “que
sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros
enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo,
trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo
Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades
de classe de âmbito nacional”. A regra é estendida aos
tribunais regionais (§ 4º)
Quanto ao
conteúdo das súmulas, a Reforma Trabalhista o limitou. O novo § 2º do art. 8º
da CLT estabelece:
“Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal
Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão
restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam
previstas em lei”. (gn)
Trata-se
de um preceito a respeito do qual, a
princípio, ninguém é contra. Pois os precedentes num sistema positivista de
origem lusitana como o nosso, em que a produção de normas é centralizada no Poder
Legislativo, visam apenas interpretar as leis. A propósito, nesse sistema a
segurança jurídica é justamente aquela baseada na lei, e sua legitimidade
depende de o sistema político ser democrático. A exceção ocorre quando a
própria lei permite a aplicação da equidade, quando de sua omissão. Outra
exceção marcante de criatividade judicial prevista em lei foi a estabelecida no
poder normativo da Justiça do Trabalho, já neutralizado desde a publicação da EC
nº 45/04.
No âmbito
do direito individual, até a década de 1980 a Justiça do Trabalho contou com os
prejulgados, que tinham força vinculante. Na década de 1990 houve a tendência a
reduzir a capacidade criativa da Justiça do Trabalho, até mesmo no âmbito do
poder normativo, para não se deferir nada muito além do reajuste salarial e do
que se fixou nos seus precedentes normativos. A EC nº 45/04 reduziu o acesso ao
poder normativo, mas no âmbito geral do Poder Judiciário criou as súmulas vinculantes,
inicialmente para o STF. Mas logo foram surgindo outras modalidades de decisões
vinculantes no próprio STF e depois nos demais tribunais superiores, até se
chegar às instâncias intermediárias.
Se,
inicialmente, o objetivo das decisões vinculantes era reduzir a quantidade de
recursos, com o tempo elas foram sendo direcionadas para a uniformização
jurisprudencial sobre órgãos subordinados hierarquicamente e até mesmo sobre a
máquina administrativa pública, no sentido de incentivar a segurança jurídica
para o mercado e os cidadãos. Especificamente na Justiça do Trabalho essa
tendência foi além, a fim de incentivar também a disciplina judiciária.
Na década
de 1980, os antigos prejulgados da CLT foram transformados em súmulas do TST (também chamadas de
enunciados); na década de 1990, foram criadas as orientações jurisprudenciais; já na década de 2010, começaram a ser
criadas as súmulas dos tribunais regionais[8]. Um
corpo paralelo de precedentes foi se sedimentando ao lado da legislação do
trabalho. Mas foi a partir da Lei nº 13.015, de 21 de junho de 2014, que
se delineou uma política mais clara de uniformização jurisprudencial na Justiça
do Trabalho. Com ela surgiram as teses
prevalecentes.
Até
o advento dessa lei, esse corpo jurisprudencial vinculava apenas o próprio
tribunal que o criou, com escopo de rejeitar de plano os recursos com teses contrárias.
Serviam de orientação jurídica não vinculante, ajudando a complementar, sobretudo,
temas pouco regulamentados por lei. Mas era comum um magistrado do órgão em
questão não seguir uma súmula de cujo processo de criação ele participara,
mesmo que tivesse votado contra. Com a nova regra passou a existir uma espécie
de centralismo democrático, não exatamente contra a pessoa do magistrado, mas
contra o acórdão rebelde.
Devo
lembrar que a mera edição dos precedentes em geral, mesmo que não criem
expressamente “um direito” em seu sentido material, podem provocar uma série de
novas ações ou, da mesma forma, desincentivar outras ações. Também regras
processuais ou burocráticas podem facilitar o resultado de uma ação.
Os precedentes
podem ser positivos, quando deferem postulações, e negativos, quando os negam. Por uma
simples leitura dos precedentes do TST é possível perceber que há maior
tendência de as súmulas serem positivas, embora nem sempre exista uma criação clara de normas. A título de
exemplo: nº 6, I (exige homologação de plano de cargos); nº 90, II (hora extra
quando há desencontro do horário do transporte com o horário de trabalho); nº 291
(indenização em caso de supressão de horas extras); nº 372 (incorporação de
gratificação de função concedida por mais de dez anos); nº 377 (obrigatoriedade
de o preposto ser empregado); nº 440 (presunção de despedida discriminatória
para casos de doenças graves que suscitam estigma ou preconceito); nº 450 (férias
em dobro em caso de pagamento fora do
prazo).
A
liberdade de o Poder Judiciário criar normas é um tema polêmico, provavelmente
desde que ele foi criado, devendo continuar assim. Todavia, a Reforma
Trabalhista de 2017 é clara em sua pretensão de tentar limitar de forma geral essa
liberdade do TST. Prova disso é que diversos dispositivos de lei procuraram
confrontar as súmulas. Em alguns casos esse confronto foi direto, pelo que
passo a citá-los.
Prescrição.
Adianto
logo que uma súmula foi adotada pelo neolegislador, a de nº 294, que
trata da prescrição de ações com pedido de prestações sucessivas
decorrente de alteração contratual. Foi criado o § 2º do art. 11 da CLT com essa
regra. O fato de esta súmula ser contra o reclamante é significativo.
Ainda
tratando-se de prescrição, a Reforma por meio do noviço art. 11-A da CLT
e seus §§ 1º e 2º, acaba com o entendimento da Súmula nº 114 do TST,
segundo a qual “é
inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”.
Pela Reforma a prescrição intercorrente é contada a partir do momento em que o
exequente deixar de cumprir determinação judicial, podendo ser declarada de
ofício. De quebra, indiretamente, firma-se que a prescrição no processo de
trabalho pode ser declarada de ofício aos moldes do CPC, ou seja, também na
fase de conhecimento, tema polêmico na Justiça do Trabalho[9].
Ainda
no campo da prescrição, temos a quebra da Orientação Jurisprudencial (OJ) nº
392 da Subseção Especializada em Dissídios Individuais – SDI-1
do TST, que considerava que protesto judicial era medida aplicável no processo
do trabalho para interromper a contagem da prescrição. O novato § 3º do art. 11
da CLT estabelece que “somente ocorrerá
pelo ajuizamento de reclamação trabalhista”.
Jornada
O entendimento do TST sobre jornada, a começar pela in tinere, foi atingida
significativamente. Resta lembrar que ela é criação desse Tribunal, por meio da
Súmula nº 90. Mais tarde, em 2001, ela passou a fazer parte da CLT (§ 2º do
art. 58). Essa súmula, no entanto, foi se expandindo, chegando mesmo a ter
cinco incisos e a criar a regra do inciso II, que trata da jornada in itinere mesmo quando o empregador não
fornece transporte, mas com fulcro em horários de transportes. O novo § 2º do
art. 58 da CLT acabou com essa regra.
A Súmula nº 366 do TST vinha considerando como horas extras
a
totalidade do tempo que o trabalhador excede dentro da empresa, “não importando as atividades desenvolvidas
pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene
pessoal etc.)”. O novo § 2º do art. 4º da CLT não chega a conflitar
completamente com essa súmula, mas muda de direção a interpretação da regra de
extensão da permanência do empregado na empresa fora do período de trabalho
registrado. Não é hora extra quando, por “conta própria”, o empregado permanece
no recinto por motivo de alimentação, higiene pessoal, troca de uniforme ou
roupa, quando não houve obrigatoriedade, entre outras situações. O critério de
“por conta própria” do empregado não é muito definido quando se presume que há
“necessidade” de se praticar determinada ação.
Ainda sobre jornada de trabalho, outro tema importante de alteração envolveu
o banco de horas. O TST vinha disciplinando a questão por meio da Súmula nº 85,
que acabou tendo cinco incisos, sendo que o último provocou uma virada geral de
entendimento. Afirma-se nesse inciso V que as disposições até então previstas
na referida súmula não se aplicam à modalidade de “banco de horas”, que somente
pode ser instituída por meio de negociação coletiva. Aqui o TST definiu duas
regras: dividiu o sistema de mera compensação do banco de horas, o que a lei
não distinguia. Assim, definiu que a compensação seria feita individualmente
dentro da semana, e o banco de horas por meio de negociação coletiva, pois a expressão
“acordo” do § 2º do art. 59 dava margem à discussão sobre se tratava de acordo
individual ou coletivo.
A nova redação do art. 59 da CLT, por meio dos §§ 5º e 6º, define que o
banco de horas pode ser “pactuado por acordo individual
escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses”. Ou
seja, não se exige mais negociação coletiva para a sua implantação. E define que
é “lícito o regime de compensação de jornada
estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no
mesmo mês”. Nesse caso, a lei muda a própria lei, que exigia acordo
escrito para qualquer prorrogação de
jornada (antigo caput do art. 59).
O intervalo é outro tema de grande conflito. Já existiam os
precedentes das leis de 2012 e 2015 que criaram a regra do § 5º do art. 71,
contra o entendimento da antiga OJ nº 342 da SDI-1 do TST, que não admitia
supressão de intervalos por meio de negociação coletiva. Agora a possibilidade
de flexibilizar os intervalos foi mais ampla.
A tônica da discussão é sobre o fato de o intervalo ser
direito indisponível em face de sua necessidade física, ou meramente econômica.
Esse tema também é complexo em decorrência do tipo de atividade exercida pelo
trabalhador, se braçal ou intelectual, as condições de trabalho e a tecnologia
que avança para a comunicação a distância. Mas não resta dúvida de que pelo
menos os trabalhadores em geral dependem do intervalo para manter as condições
mínimas de saúde. Nesse ponto a Reforma afeta em muito os trabalhadores.
A Súmula nº 437 do TST, no momento da Reforma, possuía três
incisos, sendo que o inciso II, redigido com base na antiga OJ nº 342,
estabelecia que “é inválida cláusula de
acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do
intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e
segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e
art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva”.
Contrário a esse entendimento o novo parágrafo único do
art. 611-A da CLT estabelece que as “regras sobre duração do trabalho e
intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do
trabalho para os fins do disposto neste artigo”. É bem verdade que esse
artigo trata especificamente de negociação coletiva, mas tal preceito é, por
natureza, indivisível e universal.
Outra questão polêmica sobre intervalos é seu pagamento
quando suprimido parcialmente. O
inciso I da Súmula nº 437 estabelece que “a
não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo,
para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento
total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo
de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho
(art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para
efeito de remuneração”.
O novo § 4º art. 71 do CLT, contrariamente, estabelece que “a
não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo,
para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento,
de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com
acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora
normal de trabalho”.
Foram quebrados dois importantes entendimentos do TST, que
deram margem a infindáveis reclamações trabalhistas: o de que a concessão parcial do intervalo equivale a um
pagamento integral; e o de que a natureza jurídica do pagamento da parcela de 50% para o caso da irregularidade do
intervalo é salarial. O inciso III da
Súmula nº 437 estabelecia que “possui
natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT”. A Reforma
passou a dar natureza indenizatória a esta parcela.
Concordo com a nova regra, e acho que o TST deu uma
interpretação sobre os intervalos que gerou uma grande confusão. Uma coisa é a
hora extra trabalhada no período despendido do intervalo, que sempre foi
considerada hora extra, já que o empregado trabalha além das oito horas. Outra
coisa é a mera irregularidade, quando, por exemplo, o empregado trabalhava oito
horas ininterruptas e não havia horas extras. A Lei nº 8.923/94, de que trata a
Súmula nº 437 do TST e que criou o § 4º do art. 71 da CLT, veio no sentido de
revogar a antiga Súmula nº 88 do TST, que entendia que “o desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem
importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a
qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita a
penalidade administrativa”.
O resultado da interpretação do TST é que tanto faz o
empregado ter intervalo de 50 minutos ou nenhum que ganha uma “hora extra”,
quando na verdade ele teria direito a dois institutos: 50 minutos de hora extra
e mais a parcela do § 4º do art. 71, esta sim com natureza indenizatória por se
tratar de compensação pela irregularidade.
A jornada de 12 x 36 poderá ser feita individualmente na
forma do novo art. 59-A na CLT, quebrando o entendimento da Súmula nº 444 do
TST, que só considerava válida essa jornada quando “prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de
trabalho ou convenção coletiva de trabalho”.
Equiparação salarial
A equiparação salarial é outro tema que o TST vinha
interpretando paulatinamente. A Súmula nº 6 do TST tinha nada menos que dez
incisos. A nova lei alterou a lei anterior (art. 461), restringindo as condições
para seu deferimento. Quanto ao ataque ao entendimento do TST, foi abalada a
sistemática do que foi chamado de “cadeia de equiparações”, principalmente
oriundas de equiparação com o empregado que ganhou a equiparação judicialmente.
Esse passibilidade era aplicada amplamente com a antiga Súmula nº 120, até
mesmo quando a ação do paradigma havia sido conquistada por meio de revelia. O
próprio TST já vinha restringindo a possibilidade de equiparação por cadeia. O
tema na época da Reforma era tratado no inciso VI da Súmula nº 6, sendo criadas
as figuras de paradigma imediato e paradigma remoto.
O novo § 5º do art. 461 da CLT veda a indicação de
paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem
em ação judicial própria.
Gratificação de função
A história da incorporação definitiva da gratificação de
função à remuneração do empregado que a recebeu por mais de dez anos sempre foi
um tema turbulento. É um direito tipicamente criado pelo TST.
A antiga Súmula nº 209 do TST, criada em 12 de setembro de 1985 e logo
cancelada logo depois, em 3 de dezembro de 1985 (o que já demonstra sua
natureza polêmica), tratava dessa regra com o nome de “cargo em comissão”. Essa
regra foi ressuscitada com a OJ nº 45, de 1996, transformada depois no atual
inciso I da Súmula nº 372 do TST. Um pouco diferente da antiga Súmula nº 209, a
nova redação permite a supressão por justo motivo.
O novato § 2º do art. 468 da CLT estabelece que a
alteração de que trata o § 1º do art. 468, “com
ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do
pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada,
independentemente do tempo de exercício da respectiva função”.
Ultratividade
A ultratividade da vigência das normas coletivas é outro tema
polêmico que teve reviravoltas jurisprudenciais, bastando estudar o histórico
da Súmula nº 277 do TST. Criada inicialmente para limitar as sentenças
normativas, foi depois expandida para limitar as convenções e os acordos
coletivos.
Numa guinada de 360 graus, em parte justificada pela
impossibilidade de se garantir a manutenção da data-base das convenções
coletivas desde o advento da EC nº 45/04, em 2012 o TST estabeleceu que: “As cláusulas normativas dos acordos
coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho
e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de
trabalho.” É bem verdade que havia uma liminar deferida pelo STF em 2016,
suspendendo os processos que versam sobre a ultratividade (Medida Cautelar na
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 33).
O novo
§ 3º do art. 614 da CLT contrariamente à atual redação da Súmula 277 do TST,
determina que “não será permitido
estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior
a dois anos, sendo vedada a ultratividade.”
Honorários
advocatícios
A Constituição de 1988 elevou à norma maior o princípio de
que “o advogado é indispensável à
administração da justiça” (art. 133). Passou-se, então, a adotar de forma
ampla a aplicação dos honorários advocatícios da Justiça do Trabalho, sendo desconsiderada
por muitos juízes a Súmula nº 219 do TST, que limitava o pagamento quando o
empregado assistido “por sindicato da
categoria profissional comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do
mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita
demandar sem pré-juízo do próprio sustento ou da respectiva família”.
Mas logo o TST reafirmou a manutenção da
Súmula nº 219, sendo inclusive criada outra, de nº 329, para dizer que “mesmo após a promulgação da CF/1988,
permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal
Superior do Trabalho”.
O novo art. 791-A fixa os
honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 5% a 15% sobre o valor
da condenação ou o valor da causa. Porém, diferentemente das decisões que até
então deferiam honorários advocatícios nas reclamações trabalhistas, ainda que não
seguindo o entendimento da Súmula nº 219, não eram contra o reclamante. Na forma do § 3º do art. 791-A da CLT, “na hipótese de procedência parcial, o juízo
arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os
honorários”.
Os honorários de sucumbência contra o trabalhador
sempre representaram um impasse nas discussões, inclusive entre seus próprios
defensores. Trata-se de uma desvantagem para o reclamante sucumbente, além de
que o beneficiário, nesse caso, não será seu próprio advogado, mas o da
empresa.
Certamente isso é um grande problema, ainda mais
quando a Justiça do Trabalho pretende proteger o trabalhador em relação às
despesas processuais. A grande maioria das decisões judiciais é de parcial
procedência, fruto da enorme quantidade de pedidos que hoje em dia constam das
petições iniciais. O § 4º do art. 791-A cria um atenuante, quando o reclamante
é beneficiário de gratuidade de justiça, permitindo a execução apenas após dois
anos do trânsito em julgado, salvo se “obtido
em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”.
É provável que essa regra venha a incentivar a
redução de pedidos sem muita chance de vitória, reduzindo também o valor da
causa.
Contestação na ausência do preposto
A Súmula nº 122 do TST
estabelece que “a reclamada, ausente à
audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu
advogado munido de procuração”, salvo por problema de saúde comprovado.
Esse entendimento decorria de
uma interpretação feita pelo TST do caput
do art. 844 da CLT que fixava que o “não comparecimento
do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato”. Tratava-se
de uma redação bem antiga e de quando o advogado era dispensável de fato na Justiça do Trabalho.
Principalmente após a Carta de 1988, que reafirmou
em plano maior que o advogado é indispensável à administração da Justiça,
sempre achei exagerada essa interpretação do TST. Ainda mais que a defesa do
advogado, ou a “contestação”, nem sempre trata só de matéria fática, mas também
de preliminares e prescrição, entre outros temas prejudiciais em que o advogado
tem o dever profissional de alegar.
O caput
do art. 844 continua com a redação antiga, porém foi introduzido o § 5º, que
estabelece “ainda que ausente o
reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os
documentos eventualmente apresentados”. (NR)
Não só permitiu-se a peça contestação quando da
ausência do preposto, mas também os documentos. Em tais casos serão avaliadas
as provas, como já ocorre nas chamadas audiências fracionadas, já tratadas pela
Súmula nº 74 do TST. Agora, sim, revelia ocorre quando inexiste contestação, e
confissão ficta quando a parte não comparece para prestar depoimento.
Outra súmula atingida foi a que exigia que o
preposto fosse empregado (Súmula nº 377). O novo § 3º do art. 841 foi expresso em
afirmar que o preposto não precisa ser empregado. Sem dúvida, era uma regra que
não tinha respaldo legal, pois causava condenações injustas.
4. A técnica da negociação individual e o
enfraquecimento da negociação coletiva
É
perceptível que a forma técnica encontrada pela Reforma Trabalhista de 2017 para
atenuar a atuação da Justiça do Trabalho foi a da negociação direta entre empregados e empregadores. Ou seja,
prevalece a lei de mercado sobre a lei, reduzindo o peso de imperatividade
desta e, em muitos casos, até sobre a negociação coletiva. O negociado sobre o legislado dessa
Reforma não é exatamente o defendido na década de 1990, quando os sindicatos saíam
com maior poder. Até mesmo essas entidades, tão fortalecidas na época da
Constituinte de 1988, agora vêm sendo atingidas de forma inédita.
Vivemos,
portanto, uma tendência civilista no Direito do Trabalho. A Reforma chegou
mesmo a introduzir na CLT (§ 3º do art. 8º) a citação explícita do art. 104 do
Código Civil, que trata da validade do negócio jurídico. A convenção coletiva é
entendida como um negócio jurídico sob a ótica civilista, para não deixar
nenhuma dúvida de que há certo retorno histórico. Lembro que as relações individuais
de trabalho antigamente eram regidas pelo Código Civil, mas as convenções
coletivas nunca foram regidas por tal diploma, já que as normas civilistas eram
totalmente contrárias a qualquer negócio coletivo em que um ente pudesse ser
representado por outro sem sua autorização, e ainda sem direito de renúncia por
parte do representado na negociação. O instituto da manifestação de vontade
coletiva de natureza privada nunca foi admitido pelas regras civilistas. Tanto
é que a regra da representação coletiva começou quando os sindicatos eram
considerados portadores de função pública. Só com a Constituição de 1988 é que eles
realmente conseguiram autonomia do Estado e ganharam definitivamente natureza
jurídica de direito privado.
No novo
modelo, o sindicato ganhou força com suas normas negociadas, mas, por outro
lado, seu campo foi minado com as possibilidades de negociação individuais.
Inclusive não está muito clara a possibilidade de a negociação coletiva proibir
as negociações individuais; já que estas estão garantidas por lei enquanto
norma de direito individual. O direito à negociação individual passou a ser uma
norma de ordem pública? A preponderância do direito coletivo sobre o individual
provavelmente será rediscutida no âmbito jurídico. Esses são temas ainda a
serem desenvolvidos pela jurisprudência.
Entendo, portanto,
que os sindicatos obtiveram ganhos e perdas com a Reforma Trabalhista, além da perda
econômica, que tornou a contribuição sindical optativa, o que vale dizer que o
“imposto” sindical acabou. As vantagens dos sindicatos referem-se às novas regras
contrárias à liberdade da Justiça do Trabalho para anular ou interpretar suas cláusulas
normativas. Parto aqui de um critério objetivo de que age contra o
sindicato tudo aquilo que lhe tira poder, reduz sua arrecadação financeira e diminui
seu campo de exclusividade de negociação. O negociado
sobre o legislado sempre foi o símbolo maior do poder sindical. Algumas
condições de trabalho que dependiam de negociação com sindicato foram
revogadas. É significativa a exclusão da negociação coletiva sobre temas tão
importantes como jornada de trabalho, embora, como dito, muita coisa era fruto
do entendimento do TST. No âmbito meramente legal, por exemplo, a revogação da
exclusividade de negociação coletiva sobre a jornada in itinere, que existia no § 3º do art. 58 incluído na CLT em 2006,
para as microempresas e empresas de pequeno porte.
A negociação individual prevalece sobre a coletiva no ato
da contratação de “empregado portador de
diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas
vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”,
conforme novo parágrafo único do art. 444 da CLT. O que equivale, na época da
Reforma, a R$ 11.062,62. Trata-se de uma inovação bem significativa e que
certamente atingirá trabalhadores de grandes empresas, onde predominam os
sindicatos mais poderosos.
Tais fatos, até aqui relatados, demonstram que a técnica de negociação
individual foi bem utilizada para reduzir a quantidade de condenações, e até de
negociações coletivas. Acredito que, entre todas as regras de negociação
individual, as duas mais importantes são a que permite a extinção do contrato
de trabalho por acordo e a que permite sucessivos acordos extrajudiciais nos
sindicatos.
Concluindo, podemos dizer que os acordos individuais e os coletivos
criaram a possibilidade de reduzir o potencial da Justiça do Trabalho em volume
de condenações. A estrutura institucional desse Poder Judiciário foi mantida,
mas sua jurisprudência perdeu frente ao mercado e aos sindicatos, embora estes
também tenham sofrido com a Reforma. Também os advogados trabalhistas ganharam
com os honorários de sucumbência, mas perderam com o volume de condenações. Urge
um novo recorte de defesa dos trabalhadores a ser construído por esses atores.
[1] O autor é professor doutor da
Universidade Federal Fluminense e desembargador do trabalho do TRT/RJ. Artigo
escrito em agosto de 2017.
[2] Trecho da Nota Pública de 02.02.2016 do COLEPRECOR – COLÉGIO DE PRESIDENTES E CORREGEDORES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO
TRABALHO: “Não obstante a
Justiça do Trabalho reconheça as atuais crises econômica, política e social
pelas quais a Nação hoje atravessa e, ao final, concorde que todos os órgãos da
União devam contribuir para que tal estágio seja superado o mais breve
possível, este ramo Especializado da Justiça não pode suportar indicados cortes
que superam R$ 880 milhões, sendo, para os Regionais Trabalhistas, 29% de todo
o montante solicitado para apreciação de causas, além do cancelamento de 90%
dos recursos para investimento, sob pena de precarização dos seus serviços
prestados a toda a população jurisdicional, além de evidente sucateamento das
instalações.”
[3] Em 2016 a Justiça do Trabalho arrecadou
para a Previdência Social R$ 2.496.108.993,10; de Imposto de Renda, o valor foi
de R$ 403.951.434,68; e de custas, foi de R$ 292.275.960,64, além de
emolumentos e multas, segundo dados do Relatório Geral da Justiça do Trabalho.
[4] Segundo dados da
Pesquisa Nacional de Amostra por Domicílios (Pnad), do IBGE, divulgados no dia
29 de julho de 2016, o rendimento médio real habitual do trabalhador brasileiro
caiu 4,2% no segundo trimestre de 2016, na comparação com o mesmo período de
2016. O
desemprego subiu para 11,3% no trimestre encerrado em junho de 2016, em
comparação com o mesmo trimestre do ano anterior.
[5] Utilizamos neste texto os relatórios
gerais da Justiça do Trabalho elaborados pela Coordenadoria de Estatística e
Pesquisa do TST, que são facilmente encontrados no site do TST.
[6] Sobre este conflito do TST com o STF,
ver artigo escrito por este autor em parceria com Diogo Menchise: TERCEIRIZAÇÃO – ATUALIZAÇÃO DO TEMA E INDEFINIÇÕES,
Revista do TRT 1ª Região – ISSN 2178-5651, RJ, v. 25, nº 56, jul/dez 2014, pp.
79-91.
[7] UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA E CONSEQUÊNCIAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A LEI Nº 13.015/14 E
O ATO Nº 491/14 DO TST, Revista LTr, março
2015, ano 79, pp.79-03/316 a 79-03-323, ISSN 1516-9154;Revista Justiça do
Trabalho, ISSN 0103-5487, ano 32, nº 376, abril 2015; pp. 32-4746. O NOVO CPCP, A JUSTIÇA DO TRABALHO E A
SEGURANÇA JURÍDICA Suplemento Trabalhista da LTr 101/16, ano 52, pp.
577-584, SP, Revista MATRA1 – novembro 2016, ano XXI, nº 54.
[8] Não incluí nesse rol os precedentes normativos, que,
efetivamente, tinham a intenção de criar normas pelo poder normativo.
[9] A Súmula 50 do TST-RJ tem entendimento
contrário: “A pronúncia
de ofício da prescrição, prevista no artigo 219, § 5º, do CPC, é incompatível
com os princípios que norteiam o Processo do Trabalho.”
