TERCEIRIZAÇÃO
– ATUALIZAÇÃO DO TEMA E INDEFINIÇÕES[1]
O tema
terceirização já foi demasiadamente estudado, tanto no meio acadêmico como no
âmbito do judiciário, porém ele continua sendo novo em decorrência de novos
fatos políticos, legais e jurisprudenciais.
1.SURGIMENTO
DO CONCEITO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A
expressão “responsabilidade subsidiária” firmou-se com a Súmula 331 do TST de
1993, e ambas com o aumento da terceirização. Sem o desenvolvimento da
terceirização, provavelmente o direito do trabalho não teria criado esta
expressão. E, frisa-se, trata-se de um conceito genuíno do direito do trabalho,
pois, embora no direito administrativo já se discutisse a “terceirização”, ou
melhor, a descentralização (desde o
Decreto-lei 200 de 1967), não havia sequer a preocupação com a responsabilidade
pelos créditos trabalhistas, já que o ente de proteção do direito
administrativo é a administração pública e não o empregado.
Antes
do advento da Súmula 331, os próprios teóricos do direito do trabalho em geral,
ainda demasiadamente influenciados pelo Código Civil, interpretação o art. 445
da CLT dentro do ângulo da responsabilidade solidária.
Este artigo, que em meu entender é o que dá respaldo legal a toda esta
discussão, estabelecia a obrigação em seu caput,
sem apresentar um conceito[2].
Mozart
Victor Russomano, comentando o artigo 455 da CLT, afirmava que “embora o
empreiteiro principal e o subempreteiro sejam declarados, em lei, devedores solidários, a lógica indica
haver um benefício de ordem em favor do primeiro”[3]. Délio Maranhão ao
comentar o mesmo artigo, afirmava que ele “é um caso típico de solidariedade
passiva por força da lei”[4]. Em outra oportunidade mais recente, ainda
antes de existir a Súmula 331, afirmava que “o empreiteiro principal responderá
apenas, subsidiariamente, pelas obrigações assumidas pelo subempreiteiro”[5]. A expressão subsidiária já foi aqui empregada.
Francisco
Antonio de Oliveira, autor mais recente, também considerava que a
responsabilidade do empreiteiro é sempre “é sempre solidária e não
subsidiária”, entendia que o empregado poderia escolher a quem reclamar. O
autor chegou a criticar expressamente o ponto de vista de Délio Maranhão.
Segundo Oliveira, “o fato de o art. 455 não haver falado expressamente em
solidariedade e nem em subsidiariedade não leva à preferência esta última. Ao
contrário leva à solidariedade. Basta que coloque o crédito trabalhista em seu
devido lugar, como de natureza alimentar e de preferência superprivilegiada
(art. 186 do CTN), perdendo apenas para os créditos acidentários”[6].
A Tese
de Oliveira seria de difícil aceitação, pois a preferência do crédito alimentar
ocorre entre credores e não devedores. Outros autores mais recentes, como Arion
Sayão Romita, também entendia se tratar de responsabilidade solidária[7].
A Lei
6.109, de 1974, que trata do trabalho temporário, também utilizou o instituto
da solidariedade em seu art. 16, para demonstrar a responsabilidade entre a
empresa tomadora e a fornecedora de mão de obra, mas quando da falência desta
(art. 16). Talvez por força desta última condição, houve rejeição natural por
parte dos teóricos do direito do trabalho, que atualmente preferem aplicar a
responsabilidade subsidiária do que a solidária para tais casos.
O
problema jurídico trazido pelo art. 455 da CLT é que ele nunca teve uma
natureza jurídica demasiadamente clara, e seu enquadramento no Código Civil
sempre foi feito de forma parcial. Não era exatamente a solidariedade, em que o
credor pode optar por reclamar de todos ao mesmo tempo, como consta no Código
Civil. O art. 904 do Código Civil de 1916 estabelecia que “o credor
tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial, ou
totalmente, a divida comum”. Esse é o caso típico encontrado na CLT quando
trata da responsabilidade das empresas do mesmo grupo econômico (§2º do art. 2º da CLT).
Mas qual
a explicação jurídica para o art. 455 da CLT? A regra desse artigo tem bastante
semelhança com o da “fiança”, quando o fiador tem benefício de ordem quando
demandado, e pode exercer o direito de regresso quando paga a dívida em certas
condições. Mas chamar o art. 455 de fiança seria por demais forçoso. Russomano,
como dissemos, chegou a falar em benefício de ordem, mas a expressão utilizada
por Délio Maranhão, de subsidiariedade, talvez tenha sido a mais simpática.
A
expressão responsabilidade subsidiária, no entanto, só pode ser atribuída ao
TST, quando da edição da Súmula 331 de 1993. A partir de então esta expressão
logo ganhou força a ponto de hoje haver certa unanimidade sobre o tema, sendo
aplicada até mesmo no caso de intermediação de mão de obra, em que a Lei
6.019/74 fala expressamente solidariedade.
2.CRESCIMENTO
DA TERCEIRIZAÇÃO E SUA CONEXÃO COM A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Enquanto
o conceito de responsabilidade subsidiária é fruto de um esforço específico do
direito do trabalho, a terceirização é um fenômeno econômico, estudado por
diversas disciplinas.
Até a
década de 1990 a expressão “terceirização” não era bem conhecida, assim também
como “flexibilização”. Tais fenômenos modificaram muitos conceitos do direito
do trabalho.
No
âmbito trabalhista cito como referência o pequeno livro TERCEIRIZAÇÃO PASSO A PASSO – O caminho para administração pública e
priva, dos autores Leiria, Souto e Saratt[8], que obteve grande sucesso
na defesa da terceirização, apresentada de forma simples. Os autores procuraram
distinguir a terceirização positiva da praticada de forma fraudulenta, dando
destaque à importância da parceria. A terceirização era justificada para a
atividade-meio, para o avanço da especialização e do equilíbrio de forças, com
a expansão de pequenas empresas. Entre as possibilidades positivas defendias a
prioridade de contratação de empresas de ex-empregados, que já possuíam know-how (p.38), o que mais tarde seria
aplicado amplamente pelas grande empresas, principalmente as estatais de
prestação de serviços públicos, fato que seria visto por muitos teóricos
contrários à terceirização como incentivo às demissões.
Outros
autores, como Arion Romita, adotou uma posição mais pragmática, de que “a
terceirização do trabalho é uma realidade inelutável”, uma consequência
inevitável da evolução da economia mundial. Essa ideia é bem clara em seu
artigo A Terceirização e Direito do
Trabalho, de 1992, de que já fizemos referência. Romita, sempre mais
crítico à dificuldade de a doutrina do direito do trabalho aceitar as
inovações, entendia que a Súmula 256 do TST, de que trataremos mais adiante e
que foi uma espécie de precursora da Súmula 331 do TST, afastava a visão
moderna.
A
terceirização não era uma novidade, a novidade existia em sua grande expansão e
o que ela representava no sentido de modernização ou de evolução econômica, ao
lado da flexibilização em relação ao sindicalismo.
No
setor da construção civil, por exemplo, era antiga a prática da terceirização,
tanto é que o art. 455 já constava na CLT desde a criação desde diploma em
1943. Mas a terceirização não era uma exclusividade deste setor. O setor da
construção naval, por exemplo, tinha seu maior contingente composto por
empresas prestadores de serviços que eram chamadas de “gatas”, uma referência
ao que ocorria no meio rural com os chamados “boias-frias”, enfim, poderíamos citar vários exemplo, porém de
forma setorial. O passou a ocorrer foi uma generalização, inclusive com
bastante conotação fraudulenta, como o uso indiscriminado de cooperativas para
servirem de fornecedoras de mão-de-obra a baixo custo de encargos sociais.
Ressalto
que a terceirização que ocorrida no setor da construção civil, no setor naval,
etc, eram praticadas independentemente da atividade fim da empresa tomadora. No
campo do direito do trabalho também não havia nenhuma relação entre o conceito
de empregado com a atividade fim de seu empregador, e, consequentemente, com
empresa terceirizada.
A
introdução da atividade da empresa na
doutrina direito do trabalho surgiu neste período estudado, da década de 90. É
bem verdade que autores mais lúcidos, como Délio Maranhão já questionavam a
possibilidade de contrato de empreitada visando a realização de um serviço.
Embora o autor admitisse que a empreitada pudesse ser de serviço, ela teria que
ser contratada como resultado, excluída,
pois, a possibilidade de uma atividade de trabalho considerada em si mesmo.
Em
outras palavras poderia dizer, a empreitada pode ter por objeto o resultado de
uma prestação de serviços, mas a prestação de serviços em si. A Lei 6.019 de
1974 é que veio permitir a possibilidade de um contrato entre empresas, em que
uma fornece apenas mão de obra para ficar subordinada à contratante. Certamente
uma aberração para a doutrina do direito do trabalho, que teve que aceitar “por
força da lei”.
O TST,
por meio de seus expoentes, desde logo passou a desenvolver a tese de que a
terceirização só poderia ocorrer em casos limitados, para a atividade meio. Uma
espécie de resistência às inovações legais e econômicas. O Ministro do TST,
Armando de Brito, em palestra que seria transformada em artigo, realizada no
final de 1993, defende claramente uma resistência à terceirização. Para ele,
não se poderia ter “numa política priorizante de terceirização a solução para
os problemas econômicos-social-financeiro e morais do País”[9]. Por fim defende que a
terceirização “requer um estatuto específico, impondo um certo
intervencionismo”.
Esse
intervencionismo defendido pelo Ministro Brito nunca veio claramente por parte
do legislador, ou por parte do poder executivo, muito pelo contrários, leis
permitindo expressamente a terceirização, inclusive com a atividade fim,
sugiram, e o poder executivo gozou amplamente de práticas terceirizantes,
inclusive utilizando cooperativas e empresas vulneráveis. Foi o próprio TST,
ainda que precariamente, mas com significativo sucesso, é que tratou de criar
mecanismos de “reparos” para os danos causados aos trabalhadores. E pode-se
dizer que por volta de vinte anos o TST conseguiu manter uma regra evitando
sérios os danos causados pela terceirização exagerada, no setor privado e
público, por meio da Súmula 331 do TST, que por ora vem sofrendo sérios ataques
a ponto de poder vir a ser descaracterizada. Daí o que chamamos de fase de
indefinições conceituais e normativa sobre a terceirização e seu impacto no
meio trabalhista. Talvez a principal
dificuldade teórica seja com a limitação da terceirização com a atividade meio
da empresa contratada, que passamos a analisar no próximo ponto.
3.ATIVIDADE-MEIO
SOB QUESTIONAMENTO
Há
duas questões teóricas que envolvem a terceirização e a responsabilidade
subsidiária. Uma se refere à introdução da exigência de atividade-meio para permissão da terceirização, e outra, quase que
consequência desta primeira questão, a existência ou não da dualidade da
terceirização, entre lícita e ilícita,
o que para alguns a responsabilidade subsidiária
atingia este último caso.
Tanto
os defensores iniciais da terceirização, como os autores já citados da TERCEIRIZAÇÃO – PASSO A PASSO, como os
seus críticos, sempre defenderam que a terceirização só teria sentido de ser
com a contratação de empresa para prestar serviços para outra empresa sem que
ambas tivessem a mesma atividade (atividade-fim). A exceção seria o trabalho
temporário da Lei 6.019, se é que se trata de terceirização.
Antes
de retornarmos ao tema atividade-fim, devemos abrir um parêntese para expor
outro problema que pode influenciar a conclusão sobre aquele primeiro tema. A
Lei 6.019/74 trata exatamente de terceirização? Parte significativa da doutrina
assim a considera. Devemos, no mínimo, demonstrar uma fundamental diferença que
existe no caso da intermediação.
Para o
direito do trabalho, o elemento subordinação
é extremamente importante, pois ele consiste na principal característica do
empregado. A Lei 6.019/74 permite que o trabalhador temporário fique
subordinado à empresa tomadora de seus serviços, mais do que ao próprio
empregador. É uma rara exceção ao conceito de empregado previsto no art. 3º da
CLT.
É
neste sentido que surgiu a Súmula 256 do TST, de 1986.
“Salvo os casos de
trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019,
de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores
por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador
dos serviços”.
Não
tinha muito nexo a referência à Lei 7.102/83 dos vigilantes, pois estes não
ficam subordinados ao tomador.
O
ataque inicial do TST foi contra a intermediação de mão de obra, no sentido de
tolerar apenas aquele caso previsto em lei. O que dava sustentação legal à
Súmula 256 era justamente o fato de a subordinação firmar o vínculo de emprego,
ou seja, o art. 3º da CLT. A súmula nada
mais diz que forma vínculo de emprego o trabalhador que se subordina à uma
empresa, a exceção era o caso da Lei de 1974.
Quando
a Súmula 331 foi criada, a Súmula 256 foi extinta e o seu preceito foi introduzido
naquela, com mudança de redação:
I - A contratação de
trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
(...)
III - Não forma vínculo
de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102,
de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
O
inciso I e o início do inciso III equivalem à antiga Súmula 256, e na parte
final deste inciso foi incluído o tema atividade fim, típico da análise da terceirização em geral. Entendemos que
houve aqui uma mistura de temas, que induziu o leitor a igualar as duas
possibilidades de regime de trabalho.
Concordamos
com a lúcida análise de Rodrigo Carelli[10], de que o inciso III, aparentemente,
seria uma exceção à regra do inciso I, o que muitas vezes é assim tratado pelos
doutrinadores e julgadores. Porém não é desta forma. O inciso I fala em
intermediação de mão-de-obra, enquanto que o inciso III trata de terceirização
de serviços. E continua Carelli mais adiante: “Entretanto, não será sempre que
na atividade meio não se dará vínculo, pois, ao final do inciso, salienta o
enunciado que este não existirá desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.
O
vínculo de emprego na forma da CLT depende da subordinação direta, como também consta na Súmula 331, III, parte
final. Pela leitura da Súmula 331 não basta, assim, que o empregado
terceirizado exerça a mesma atividade fim da empresa tomadora, exige-se sempre
a subordinação com esta.
Há, no
entanto, uma tendência de parte da doutrina em só considerar válida a
terceirização quando se trata de atividade meio da empresa tomadora. Essa
concepção é extremamente válida enquanto defesa de projeto de lei, mas a
legislação atual não impõe esta condição para a realização da terceirização.
Uma coisa é a defesa de tese, outra é o que consta na lei. Nem mesmo a Sumula
331 é clara neste sentido, embora alguns a interpretem assim.
Para
Rodrigo Carelli, “não há norma proibindo terceirização, seja em atividade-fim,
seja em atividade-meio. E nem seria razoável haver, pois a forma de gerenciar
seu negócio e quais os setores vai atuar deve ser decisão da própria empresa”
(idem, p.115).
Uma
coisa é a defesa, a tese, de que a terceirização se dê de tal ou qual forma,
como só com atividade meio do tomador, outra coisa é o que a lei estabelece. A
Súmula, em todo caso, foi além do previsto em lei, quando procurou regulamentar
alguns aspectos da terceirização.
Em
recente resposta ao Ministro Relator do STF, em face do RE 713.211 de que
falaremos mais adiante, o atual presidente do TST (dezembro de 2014), o Ministro
Antonio José de Barros Levenhagen, lembra a possibilidade de o juiz suprir as
lacunas da lei, o que também não deixa de confirmar a existência de lei
tratando do tema. Mas não podemos deixar de ressaltar que uma coisa é o juiz no
caso concreto suprir lacuna de lei, outra coisa é criar norma abstrata.
Entendemos
que a ausência da distinção clara, entre empresa interposta da Lei 6.019/74 e a
terceirização em geral, levou alguns teóricos a distinguir entre a
terceirização lícita e a ilícita. A caracterização do é lícito ou ilícito
depende de alguma regulamentação. No caso existe regulamentação da
intermediação da mão de obra. Por isso é correto interpretarmos o inciso I da
Súmula 331, como havendo intermediação lícita e ilícita. É ilícita, por
exemplo, a intermediação feita por meio de cooperativas, quando os cooperados
ficam subordinados ao tomador. Mas já a terceirização ilícita, sem a devida
regulamentação desejada pelo Ministro Armando Brito, de que falamos antes, não
chegou a existir. Assim, fica difícil de considerar o que é lícita ou ilícita.
O polêmico projeto de lei 4.330 do deputado Sandro Mabel que tramita desde
2004, é que se aprovado poderá mudar esta configuração.
A
doutrina e a jurisprudência é que vem fazendo distinção entre terceirização
lícita e ilícita, o que não se pode ignorar, pois pode ser que isso venha
ocorrer, porém desde que exista uma regulamentação para a terceirização em seu
aspecto geral. São muitas as teses, desde aquela que considera a
“terceirização” ilícita da intermediação de mão obra fora da Lei 6.019/74, até
aquela que incluem várias outras hipóteses, sendo que a mais importante é a que
leva em conta a atividade-fim da empresa tomadora. Alguns preferem firmar quais
são as terceirizações lícitas, para excluir as demais. Neste sentido, Maurício
Delgado interpreta na Súmula 331 quatro tipo de terceirizações lícitas[11]. Vólia Bomfim divide a
terceirização entre regular e irregular, sendo que dentre deste último caso
existe a ilícita (quando fere a lei)[12]. Poderíamos citar várias
outras classificações de renomados autores.
Todavia,
para a se chegar à conclusão da existência da responsabilidade subsidiária é
indiferente definir se a terceirização é lícita ou não. O que faz a diferença é
para a formação do vínculo de emprego, já que qualquer subordinação forma o
vínculo de emprego, salvo o caso previsto na Lei 6.019, e o com a administração
pública por motivos bem diversos (inciso II da Súmula 331 do TST, e inciso II
do art. 37 da CF).
É
importante destacar que a legislação do trabalho nunca utilizou a atividade da
empresa como algo importante para caracterizar o vínculo de emprego. Pelo
contrário, a CLT é expressa em permitir o vínculo de emprego com trabalhadores
contratados para exercer serviços transitórios, o que justifica o contrato a
prazo (§2º do art. 443 da CLT). Também a Súmula 331, II, só nega a
terceirização quando há subordinação direta,
o que exclui a estrutural.
Embora
a “atividade-meio” seja muito importante para a doutrina jurídica, a verdade é
que a Súmula 331 não afirma que basta esta condição para se formar vínculo de
emprego com o tomador. Essa é uma construção doutrinária. Talvez a mais
conhecida é a que defende a subordinação
estrutural. Haveria, assim, uma subordinação em decorrência da estruturação
produtiva, da coincidência de atividades entre a empresa tomadora e a empresa
prestadora de serviços.
A
proposta da subordinação estrutural é bem atraente no âmbito teórico, porém
concretamente ela depende que uma definição concreta da atividade fim da
empresa que é algo bem complexo, ainda mais no âmbito atual da terceirização
que as empresas mudam constantemente sua atividade, muitas vezes sem alterar
seus respectivos contratos sociais. Enquanto a subordinação direta é provada
com testemunha ocular, a definição da atividade fim da empresa nem sempre é
fácil, podendo até depender de prova pericial. Uma coisa é análise sociológica
das relações de produção, outra coisa é a tipificação jurídica num caso
concreto. A mera leitura de um contrato social não é suficiente para definir a
sua atividade fática. A análise científica de uma conjuntura econômica e
social, não é a mesma coisa que enquadra um caso concreto em um dispositivo
legal. A exigência do conceito de emprego calcada na atividade-fim do
empregador pode vir a sobrecarregar o ônus do trabalhador em se valer de seu
direito. A atividade fim da empresa sempre foi e será um indício para a
formação do vínculo de emprego, mas não deve vir a ser um requisito central,
sob o risco de dificultar a simplicidade histórica do conceito de empregado.
4.
TURBULÊNCIAS SOFRIDAS PELA SÚMULA 331 DO TST EM RAZÃO DE DECISÕES DO STF
Afora
pequenas divergências sobre a interpretação da Súmula 331 do TST, como
dissemos, ela gozou por quase vinte anos um elevado status no meio do Judiciário Trabalhista. Seus opositores tiveram
pouco sucesso neste período, havendo absoluta hegemonia em seu entendimento,
atenuando assim os efeitos danosos ao trabalhador da terceirização generalizada.
Talvez
a única ressalva a ser feita nestes quase vinte anos de sucesso da
responsabilidade subsidiária da Súmula 331 do TST, tenha sido a criação da OJ
191 da SDI-1 do TST, do ano de 2000[13].
Tratou-se
de uma interpretação, desta vez, restritiva
do art. 455 da CLT, já que a responsabilidade exposta neste diploma ocorre
entre “empreiteiras”, a principal e a subempreiteira, sendo omissa quanto ao
dono da obra. Porém, mesmo a antiga doutrina do direito do trabalho já excluía
o dono da obra da responsabilidade. Délio Maranhão excluía o dono da obra da
responsabilidade, por não confundir com empreiteiro, salvo se ele tivesse
atividade econômica (produção de bens e serviços para o mercado de consumidor,
visando lucro)[14].
Essa
Orientação foi modificada no ano de 2011 para responsabilizar o dono da obra que
for empresa construtora ou incorporadora. Mudança essa que corrigiu a
finalidade de excluir o verdadeiro dono da obra, geralmente a Administração
Pública ou o particular, e não as empresas que tenham por finalidade a própria
construção civil.
Também
no ano de 2000, o inciso IV da Súmula 331 foi alterado para a introdução do
inciso IV que responsabilizou os entes públicos, que comentaremos mais adiante.
Tratou-se de expansão do entendimento sumulado.
Paralelamente
à Súmula 331 do TST, algumas leis surgiram autorizando expressamente a
contratação de empresas com a mesma finalidade produtiva. Se não havia
obstáculo legal para a terceirização, pelo menos de forma expressa, no sentido
de proibir a terceirização ampla, devido a resistências judiciais e
doutrinárias por parte daqueles que defendiam a distinção entre terceirização
lícita e ilícita com base na atividade da empresa, surgiram leis preocupadas em
afirmar o contrário.
A Lei 8.987 de 13.2.1995 a permite expressamente às concessionárias,
conforme §1º de seu art. 25[15]. Também
a Lei 9.472 de 16.6.1997, em seu art. 94,
II, permite a terceirização dos serviços da empresas de telecomunicações[16]. Também, no setor
bancário, várias resoluções do Banco central expandiram a possibilidade de
terceirização.[17].
Essas
duas leis são importantes quanto à legitimação da terceirização, aliás, desenvolvidas juntamente com o processo de
privatização que o país viveu. Elas, porém, não atingiram diretamente a Súmula
331, pelo menos naquele momento, diferentemente do que vem ocorrendo
recentemente, como vermos mais adiante.
A primeira
grande crise da responsabilidade subsidiária veio a ocorrer em relação à Administração
Pública (direta e indireta). Não satisfeita com o privilégio de ter reconhecido
os contratos de trabalho com ela, o que ocorria antes da Constituição de 1988,
a Administração Pública também lutou para fazer valer a Lei de Licitação (art.
71 da Lei 8666/86), que a exclui de pagar os débitos trabalhistas das empresas
que contratam. É bom lembrar que no ano 2000, o inciso IV da Súmula 331 foi
ampliado para atingir os entes públicos[18]. A reação a esta expansão
teria sucesso dez anos depois.
A
famosa decisão do STF, da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, de 2010, que pouparemos o leitor de citá-la
por já existir demasiados comentários sobre ela, veio a permitir a isenção em
pagar qualquer crédito trabalhista dos empregados das empresas contratadas por
parte da Administração Pública. Ou seja, abriu-se uma monumental exceção para
não se aplicar a responsabilidade subsidiária. É bem verdade que o TST tenta
resistir, especificamente quando alterou a redação da Súmula 331, para manter a
responsabilidade nos casos de falta de fiscalização (atual inciso V da Súmula[19]). E no mesmo sentido,
tribunais regionais vêm criando súmulas, como no caso do TRT da 1ª Região, que
trata do ônus da prova em desfavor da Administração, de junho de 2013[20].
Pode-se
dizer que hoje, com o atual inciso V da Súmula 331, aumentou a insegurança
jurídica sobre a responsabilidade subsidiária do setor estatal, passando o
resultado em sua ação judicial ser algo bem imprevisível já que cada julgador
tem seu entendimento próprio, sendo que muitos certamente ainda estão buscando
uma definição ou método de apreciação desta matéria.
A intervenção do STF não parou aí. Há duas
importantes decisões provisórias do ano de 2014, com repercussão geral, que vêm
mexendo com o status da Súmula 331 do
TST, e que remontam aquelas duas leis da década de 1990 da época da
privatização. Uma é a repercussão geral no RE com agravo 713.211, MG, em que o relator é o Ministro Luiz Fux. A
outra é a repercussão geral proferida no RE com agravo 791.932, DF, em que o
relator é o Ministro Teori Zavascki.
Antes
de adentrarmos o mérito destas ações, ressaltamos que o próprio instituto da
repercussão geral ainda tem causado dúvidas e até insegurança jurídica, já que
não existem mecanismos adequados de comunicação internos dos tribunais; nem
sempre as decisões são claras, não só sobre o mérito, mas sobre a oportunidade
dos sobrestamentos das ações afins. As decisões esparsas do STF não são como as
leis ou as súmulas, em que o texto é nítido e de fácil acesso. O juiz e o
advogado acabam sendo obrigados a pesquisar sites de internet não oficiais, para saber o andamento das ações que
tramitam nos órgãos superiores. Procura-se hoje dar celeridade aos processos
com maior centralização, mas como ocorre nos casos dos conhecidos “cobertores
curtos”, os processos em andamentos sofrem turbulências seja por falta de
comunicação, ou mesmo por decisões do STF que sofrem interpretações variadas.
No
mérito da questão sobre a terceirização, o processo 713.211 do qual o Min. Fux
é o relator, se trata de questionar se a Súmula 331 do TST fere o princípio
constitucional de livre contratação. Trata-se de uma ação civil pública
ajuizada pelo MPT contra a empresa Celulose Nipo Brasileira S/A, acusada de
promover terceirização ilícita, ou seja, contratar empresas com a mesma
atividade fim da tomadora. A empresa foi condenada, na Justiça do Trabalho, a
se abster de contratar terceiros serviços relacionados à sua atividade-fim, sob
pena de multa, o que deu ensejo ao RE, sob o argumento de ferir art. 5º, II, da
CF (“ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”), em outros termos, a liberdade de
contratação.
Eis a
decisão do STF:
15/05/2014 PLENÁRIO
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO
713.211 MINAS GERAIS
MANIFESTAÇÃO
DE REPERCUSSÃO GERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO E SUA ILÍCITUDE. CONTROVÉRSIA
SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO
DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE.
1. A proibição genérica
de terceirização calcada em interpretação jurisprudencial do que seria
atividade fim pode interferir no direito fundamental de livre iniciativa,
criando, em possível ofensa direta ao art. 5º, inciso II, da CRFB, obrigação
não fundada em lei capaz de esvaziar a liberdade do empreendedor de organizar
sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda ser mais
eficiente.
2. A liberdade de
contratar prevista no art. 5º, II, da CF é conciliável com a terceirização dos
serviços para o atingimento do exercício-fim da empresa.
3. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de
terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim,
matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos
termos do art. 5º, inciso II, da CRFB.
4. Patente, assim, a repercussão
geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização
de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia
ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela
verificada nestes autos.
5. Diante do exposto, manifesto-me
pela existência de Repercussão Geral do tema, ex vi art. 543, CPC.
A
outra ação, do RE com agravo 791.932, DF, em que o relator é o Ministro Teori
Zavascki, foi ajuizada pela CONTAX S/A, e pede o sobrestamento dos “processos
em curso nas instâncias ordinárias, excepcionados os casos ainda em
instrução, nos quais se discuta a validade da terceirização da atividade
de call center pelas
concessionárias de telecomunicações, haja vista o disposto no
art. 94, II, da Lei 9.472/97, até o julgamento final do presente recurso
extraordinário”. O requerimento, formulado à base do art. 328 do Regimento
Interno do STF, e foi integralmente deferido.
O art.
94, II, da Lei 9.472/97, de que citamos anteriormente, permite expressamente
que as concessionárias contratem empresas com atividades inerentes a ela. A
decisão foi liminarmente deferida por entender que o TST não poderia
desconsiderar o referido art. 94 sem declarar expressamente a sua
inconstitucionalidade. E para ser realizada esta declaração teria que ser
apreciada pelo plenário do TST, sob pena de feri o a Súmula Vinculante 10 da
STF.
Ressalto
que a decisão não é demasiadamente clara, pois muito embora se objetive
declarar a legalidade do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/97, ela parece estar
limitada a casos de call center, e
não outros caso em que se discute esta validade do mesmo inciso, como de outras
empresas que não são de call center, mas que prestam serviços às
concessionárias, ou mesmo os casos de ações que pendem vínculo de emprego
direto com a tomadora de telecomunicações.
Importante
ainda ressaltar o deferimento do sobrestamento:
5. Ante o exposto, defiro o pedido formulado, e,
com fundamento no art. 328 do RISTF, determino o sobrestamento de todas as
causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de
repercussão geral no presente caso, sem prejuízo do término de sua fase
instrutória, bem como das execuções já iniciadas.
Essa
decisão é inédita porque determina o sobrestamento de imediato sobre todas as
demandas afins, no momento em que elas se encontrarem. É diferente das outras
decisões de repercussão geral em que a ação só fica sobrestada quando da subida
dos autos para o STF.
Na
forma do CPC, ao que se sabe, o sobrestamento só ocorre no momento da
interposição do recurso ao órgão que proferiu o sobrestamento. Neste sentido já
houve pronunciamento do Ministro Luiz Fux, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 935.862 - DF (2007/0065067-0), de 16.10.2008[21].
Por
sua vez a decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki determina o imediato
sobrestamento de todas as ações. Assim, caberá às partes e ao juiz da causa
“fiscalizar” esta determinação, sendo que a obrigação maior é do juiz já que se
trata de uma ordem dirigida diretamente a ele.
Na
Justiça do Trabalho uma decisão dessa natureza é extremamente complexa, pois
sabemos que nas ações trabalhistas o tema responsabilidade subsidiária geralmente
é apenas um dos pedidos, o que significará paralisação de julgamento de temas
estranhos à responsabilidade subsidiária.
A
conclusão que chegamos sobre estas duas ações, é que há indícios de que possa
vir a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária só venha a ser
aplicada em caso do é chamado por muitos como terceirização ilícita. E a hipótese de terceirizações
lícitas pode crescer bastante, por meio de lei ou até resoluções.
Dessa
forma o TST teria que criar mais um novo inciso na Súmula 331, como criou para o
caso da Administração Pública, mas agora para excluir as terceirizações autorizadas
por lei. Também seria necessário definir o que seria terceirização ilícita.
Essa
situação quebra totalmente o princípio inicial da responsabilidade subsidiária
que teve origem no art. 455 da CLT, pois neste caso não se exige a ilicitude. Lembro
que pela doutrina civilista o próprio ato ilícito já pode gerar
responsabilidade, o que dispensaria uma nova normal afirmando isso. Quando o
direito do trabalho enfraquece acabamos por retornar ao Código Civil. Mas,
certamente, não podemos ir além nesta análise e aguardar os acontecimentos.
[1]
Texto escrito em dezembro de 2014 por IVAN ALEMÃO, desembargador do TRT da 1ª Região e professor
da UFF, e DIOGO MENCHISE, advogado e mestrando do PPGSD-UFF,
[2] Art. 455 da CLT- “Nos contratos
de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do
contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito
de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas
obrigações por parte do primeiro”.
[3] Comentários
à CLT, 13ª Edição, Ed. Forense, p.419.
[4] Direito
do Trabalho , 13ª Edição, FGV, 1985, p.166.
[5] “Instituições de Direito do Trabalho”,
11ª Edição, Ed. LTr, p.259.
[6] Direito do Trabalho – Em sintonia com a
nova Constituição, Ed. Revista do Tribunais, 1993, p.206/207.
[7] A
Terceirização e o Direito do Trabalho, artigo, Revista LTr, março de 1992, p. 56-03/278
[8] 1992, Jerônimo Souto Leiria, Carlos
Fernando Souto e Newton Dornelles Saratt, Porto Alegre, SAGRA-DC LUZZATTO
[9] O Contrato Realidade e a Terceirização, Revista LTr, fevereiro de 1994, p. 58-02/135.
[10] Terceirização e Intermediação de
Mão-de-Obra – Ruptura dos sistema trabalhista, precarização do trabalho e
exclusão social, Renovar, 2003, p.111.
[11] Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr,
9ª Edição, p.423/425.
[12] Curso de Direito do Trabalho, Ed. Método, 9ª edição, p.487.
[13] “Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de
empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade
solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo
empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou
incorporadora (redação original).
[14] Direito do Trabalho, 13ª Edição, 1985,
FGV, p.166/167.
[15] Art. 25. Incumbe à concessionária
a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a
fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade.
§ 1o Sem prejuízo da
responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá
contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias
ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos
associados (gn).
[16] Art. 94. No cumprimento de seus
deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites
estabelecidos pela Agência:
I - empregar, na execução dos serviços,
equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento
de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a
implementação de projetos associados (gn).
[17]
Varias outras resoluções do Banco Central foram expedidas. Sobre o tema ver Grijalbo
Fernandes Coutinho, Terceirização Bancária no Brasil – Direitos Humanos
violados pelo Banco Central, LTr, 2011, p.147/148.
[18] IV – “O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária
do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos
da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da
Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
[19] Inciso V da Súmula 331
- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e
legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade
não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
[20] SÚMULA
Nº 41 do TRT da 1ª Região: Responsabilidade subsidiária do ente da
Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da
lei 8.666/93.) Recai
sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra
terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de
serviços.
[21] 2. Isto porque os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o
sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão
proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de
índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela
Excelsa Corte (Precedentes do STJ: EDcl
no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,
julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; AgRg
nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma,
julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008; AgRg
no REsp 1.046.276/RN, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 15.09.2008; AgRg nos EDcl nos EREsp 815.013/RN,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 13.08.2008, DJe
23.09.2008; e EDcl nos EDcl no AgRg no
REsp 984.753/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
02.09.2008, DJe 29.09.2008).
3. Destarte,
o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema
iudicandum , configura questão a ser apreciada tão somente no momento do
exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
