Artigo: "A Justiça do Trabalho protege o trabalhador?"

A JUSTIÇA DO TRABALHO PROTEGE O TRABALHADOR?: Uma análise critica sobre o Direito do Trabalho, a legislação do trabalho, a Justiça do Trabalho, os sindicatos e os escritórios de advocacia no Brasil.

IVAN ALEMÃO , artigo escrito em janeiro de 2017

1.O espírito crítico do Direito do Trabalho

Qual o objetivo do Direito do Trabalho? A defesa do trabalhador ou do contrato de trabalho? Certamente esta questão é polêmica.

Defendemos que o objetivo é a defesa do trabalhador, sendo o contrato uma forma jurídica de estabelecer deveres e obrigações.

Se o objetivo do Direito do Trabalho é proteger o trabalhador e a lei não o protege satisfatoriamente ou em algum ponto, então é preciso criticar a lei.

Esse é o raciocínio que seguirei neste estudo, que tem por objetivo apresentar uma análise crítica da legislação do trabalho, da Justiça do Trabalho, dos juízes e dos sindicatos e dos escritórios de advocacia.

Faço uma ressalva, desde logo. Quando me refiro de forma geral a algum setor, estou me referindo à determinada tendência predominante, não esquecendo as exceções. Por vezes, estas é que devem servir de referencia para novas proposições, mas elas são mais difíceis de serem seguidas porque não têm o dom confortável da popularidade.

1.1.Doutrina do Direito do Trabalho

Não raramente as disciplinas do Direito são apresentadas encobertas pela sombra da legislação. Por vezes a “história” de determinado ramo do direito é narrada basicamente por meio da evolução cronológica de suas leis, e muito pouco pelos fatos históricos e doutrinários que levaram o legislador a criar determinada legislação. A disciplina do Direito do Trabalho possui uma rica introdução histórica, porém é comum e até vulgar confundir seu surgimento com o da CLT de 1943. Este episódio foi um marco legislativo de grande importância^[1], não simplesmente por ter consolidado várias leis trabalhistas esparsas como normalmente é citado, mas principalmente por ter absorvido todas as normas contratuais existentes nas leis dos institutos de aposentadoria e pensões, e nas leis sobre indústria e comércio, todas já de âmbito nacional.  Com isso, a legislação do trabalho aumentou seu caráter contratualista e bilateral, se afastando de normas dirigidas apenas aos empresários e do nascente direito previdenciário. Neste caso, já nesta década de 1940 havia a intenção de ser organicamente unificada a Previdência Social^[2], o que só ocorreria em 1966 com a Ditadura militar. Vejo, assim, que a CLT além de unificar a legislação de competência da União, definiu no Brasil que o que se denomina hoje de Direito do Trabalho, seguiria regras bem contratualistas para o direito individual e também para o coletivo^[3]. Embora na comissão de juristas que elaborou a CLT predominasse a doutrina institucionalista, deixando sua marca nos institutos da sucessão trabalhista, da empresa como empregador e da estabilidade decenal, no computo geral absorveu a tendência de disciplinar obrigações bilaterais individuais e coletivas.

A afinidade entre legislação e doutrina facilita o exercício didático, prático e técnico do Direito, quando o ensino é voltado substancialmente para formar advogados e juízes. Conhecer a lei, saber interpretá-la, exigir seu cumprimento, dar orientações, representar litigantes e julgar, são exercícios mais comuns dos cursos de Direito. Os denominados cursos preparatórios para concursos especializados chegam ao ponto de incentivar os alunos a decorarem as leis. E isso é justificado porque as provas exigem esse tipo de candidato.

Uma disciplina lecionada apenas com base na legislação pode formar bons técnicos, mas com baixa capacidade de transformação já que a lei é apresentada como solução, e pouco como problema.  O “certo” acaba sendo o que diz a lei. Não pretendo aqui questionar a necessidade da lei, que ainda é o meio mais democrático de regular a sociedade quando o parlamento funciona livremente, como no Brasil atual.

Mas o próprio parlamento deve receber propostas criativas, pois o direito dos trabalhadores depende de transformação constante. O Direito do Trabalho é eminentemente reivindicativo, assim como os sindicatos os são. Há ramos do direito e de leis que demoram mais para serem modificados porque a sociedade não é tão exigente sobre eles, como o direito de herança, o direito de locação, de vizinhança, enfim, que tratam de normas sociais que cada cidadão eventualmente possa recorrer processualmente a ele como autor ou réu. Estes são direitos bem menos identificados com movimentos sociais e sim com a segurança jurídica da sociedade. A legislação do trabalho por si só atinge à quase toda população, direta ou indiretamente. Uma demissão atinge toda uma família. O Direito do Trabalho, portanto, está identificado com movimentos sociais e com a segurança jurídica social.

A greve e a negociação coletiva têm sido os mecanismos mais diretos para transformarem as regras contratuais postas. Os sindicatos são peças fundamentais, ao lado de um poder judiciário que recebe seus clamores, fomenta jurisprudência que serve de referência para os atores das relações de trabalho assalariado.

O espírito crítico no âmbito do Direito do Trabalho deve ser exigido constantemente. Não deve se limitar apenas a interpretar a legislação posta, mas também a avaliar a própria produção intelectual das universidades, os projetos de leis, as decisões judiciais, a atuação das instituições como os sindicatos e o poder judiciário.

A doutrina é a forma crítica organizada, pautada em princípios e interesses sociais. Ela pode procurar ser neutra ou mais comprometida com algum interesse de grupo social. No Direito há doutrinas mais imparciais, que tratam de temas conflitivos individuais que independem de grupos ou classes, que são mais conciliadoras a ponto de buscar um ideal de pacificação, e há, como no Direito do Trabalho, doutrinas que procuram proteger o trabalhador ou o empregador, tema que voltaremos a tratar no próximo ponto (1.2).

Por ora, insisto na existência de discernimento entre doutrina e lei. Se inexistisse tal distinção não haveria possibilidade de a doutrina criticar leis que eventualmente firam seus princípios. Sei também que é impossível fazer uma separação rígida entre elas, já que a lei muda a doutrina e vice-versa, a ponto de elas se confundirem em muitos momentos. Isso ocorre, por exemplo, quando um princípio doutrinário se transforma em lei. Refiro-me a um corpo de normas legais que trata de regras gerais de grande importância para a estrutura da doutrina. O descumprimento de tais regras pode gerar nulidade, quebra de contrato ou outra consequência grave. São os casos dos artigos 9º, 444, 462, 468, etc, da CLT, que são muito citados e bem conhecidos dos advogados.

Ao lado deste primeiro corpo de normas legais, temos um segundo, de regras legais que podem até ser dispensadas do texto legal, já que servem apenas para evitar pequenos conflitos ou padronizar procedimentos. São regras que favorecem a produção de provas e a fiscalização. Cito como exemplos leis sobre a anotação da CTPS, cartões de ponto, recibos salariais, exigência de laudo pericial para pagamento de adicionais, etc. Neste campo é que pode haver excesso de leis cogentes, quando causam burocratização.

Um terceiro corpo de normas legais é o que interfere mais diretamente no patrimônio econômico das partes, pois trata da remuneração e da indenização. Ainda neste terceiro corpo, temos também as que tratam de espaço/tempo, e indiretamente atingem o patrimônio das partes. Um aumento ou diminuição do limite de jornada pode interferir nas despesas salariais. O teletrabalho tem interferido nas despesas pessoais do empregado, e assim por diante.

A doutrina é bem mais calcada naquele primeiro corpo de normas legais, pois por meio delas existe a logica teórica. É bem verdade que as exceções às regras gerais são os maiores motivos de fissuras e polêmicas, sendo muitas vezes justificadas com base em outro princípio conflitante que pode até ser oriundo de outro ramo do direito (geralmente regras de liberdade ou de interesse público). O Direito do Trabalho, por exemplo, quando trata da responsabilidade subsidiária tem sofrido conflitos com o Direito Administrativo, que prioriza o interesse da Administração Pública, e o Direito Falimentar, que procura preservar a empresa.

O segundo corpo de normas, geralmente segue interesses do Estado, sindicatos e outros terceiros interessados às partes do contrato de trabalho. Já o último corpo de leis é que expressa mais claramente os conflitos financeiros e é onde as divergências envolvem mais diretamente grupos e classes sociais, mas também postulações judiciais econômicas. Os acordos judiciais individuais, por exemplo, envolvem quase sempre tais aspectos financeiros, assim como as negociações coletivas.

A doutrina jurídica é formada por um raciocínio lógico da qual tem seus seguidores. Não chega a ser uma ciência porque não tem a finalidade de buscar revelações reais, não possuindo método de pesquisa, mas sim de argumentação onde o contraditório é a sua maior fonte de reflexão e busca de uma conclusão. Por vezes a sua aceitação ampla (popularidade) pode dar a sensação de ter encontrado a verdade científica; ou uma decisão judicial de uma instância superior também pode gerar esta sensação de razão. A doutrina utiliza os fatos reais para a sua argumentação, como se eles fossem dados já lançados pela ciência ou pelos meios de comunicação. Não vejo, portanto, o direito como ciência, mas é possível estudá-lo cientificamente.

As doutrinas buscam interferir nas relações sociais, firmando opiniões sobre o que deva ser feito ou que deixe de fazer. Elas servem para combater outras teorias, e muitas delas se unem ou se sobrepõem umas sobrea as outras. O Direito do Trabalho viveu esse conflito interno, do contrato versus regulamento, chagando a atingir razoável confluência, que falaremos mais adiante (4.1).

A doutrina do Direito do Trabalho deve, como qualquer outra, ser crítica à sociedade, mas também ser aberta para autocrítica e aceitar doutrinas internas sobre temas mais específicos. Criticar não equivale simplesmente a rejeitar, mas também a dar destaque a algo, investindo em seu aperfeiçoamento. Sei que quase todos que estudam o Direito do Trabalho têm algo a propor e algo a combater, mas não raramente em vez de vermos fluir este debate mais doutrinário, assistimos uma espécie de politização radical entre “antigo” e “novo”; ou como melhor se protege o trabalhador ou seu emprego, se por meio do contrato ou por meio do mercado, de forma que o debate é facilmente levado para a simplificação entre dois extremos.

Esse debate radicalizado não deixa muito espaço para desenvolvimento de novas ideias, pois qualquer proposição corre o risco de ser enquadrado num polo deste cenário maniqueísta, ou então a ficar relegado ao ostracismo.  Assim, muitas vozes se calam ou são caladas, e visíveis defasagens existentes hoje no campo da legislação do trabalho e da própria doutrina do Direito do Trabalho não são expostas.

1.2.A proteção do trabalhador

A minha pretensão neste texto é indagar: a legislação do trabalho tem protegido os trabalhadores assalariados? Essa pergunta atrai outra: os trabalhadores devem ser protegidos por um ramo do direito? Peço escusas para prolongar este capítulo, com o escopo de justificar um pouco mais o caráter de proteção do trabalhador que o Direito do Trabalho deva ter, e a legislação até onde for possível. Isso porque o Direito do Trabalho defende a proteção do trabalhador^[4]. Já a legislação não acompanha necessariamente o seu desejo, pois segue as necessidades econômicas do mercado capitalista, expressando situações bem adversas do legislador. Há leis ou artigos de leis que protegem entes de forma indeterminadas, seguindo pressões da sociedade ou interesses de grupos, como é de se esperar. Há muito se perdeu a ilusão de que a lei é criada por gênios num laboratório, com regras perfeitas que funcionam como um relógio. O próprio legislador sofre pressões externas da população, de seu partido, e pressões internas do parlamento para fazer acordos. A doutrina influencia o legislador para reparar injustiças e firmar princípios, defendendo interesses públicos ou de grupos sociais.

São lúcidas as críticas feitas por ROMITA (2002), quando não aceita que o direito deva proteger sujeitos, mas sim um ideal de justiça^[5]. Porém, o ilustre professor acaba por considerar que “ideal de justiça se realiza quando o direito compensa desigualdades iniciais pela outorga de garantias aptas a igualar as posições (ou, pelo menos, atenuar a desigualdade inicial)”.

Se para se atingir o ideal é preciso equilibrar os sujeitos, isso não leva quase que à mesma conclusão do princípio da proteção do trabalhador? A diferença seria a de que este equilíbrio traz em si o limite de “poder” do trabalhador: não pode o empregado ter mais poder que o empregador.  Se o direito do trabalho parte do pressuposto de que o empregado é subordinado, ele sequer tem poder, apenas direitos. Porém, é certo que a pretensão de proteger o trabalhador existente no Direito do Trabalho nunca será a de inverter a ordem da dominação de classe, o que seria um preceito revolucionário, não cabendo na doutrina trabalhista, mas sim nos manuais marxistas. Por natureza, a doutrina trabalhista é a de apenas proteger o trabalhador, pois parte do pressuposto que o trabalhador é subordinado juridicamente, o que ultrapassa o próprio capitalismo^[6].

Mas em que consiste um ideal de Justiça, senão um ponto de vista?^[7] Há casos bem visíveis de injustiça, principalmente praticados por abuso, covardia, trabalho forçado, que por si só são repudiados por ferir a dignidade humana. Embora ilegais, eventualmente são aceitos socialmente como vingança ou punição (justiça de compensação).  Há outros casos de injustiça mais complexos que ficam no limiar da interpretação da norma, procurando sobrepor um princípio sobre o outro, como naquele caso do despejo da velhinha deixada na neve na véspera de Natal, em que se procura sopesar o direito do locador com o do idoso desprotegido: normas contratuais versus ética social.

No caso do Direito do Trabalho o que há é o direito de o trabalhador receber salário digno e laborar numa jornada em tempo e condições razoáveis. A realização profissional ainda é algo muito obscuro no Direito do Trabalho.

A justiça que queremos aqui destacar é a regulada por lei e que não se limita simplesmente à interpretação da lei, mas exige uma leitura das condições sociais e econômicas do país. Se a exploração da mais-valia é condição da sociedade capitalista e o lucro é o motor que dinamiza a produção, o que se espera de justiça neste contexto é que exista também uma distribuição razoável de riquezas aos trabalhadores, e que uma parte do capital seja administrada pelo Estado em prol do bem comum.

O critério de justiça deve ser calcado em condições da sociedade, não podendo ser um mero exercício de interpretação da lei e nem em conceitos vagos. Vejamos por exemplo, o caso do salário justo. Quando ele é satisfatório? Pode-se analisar se o salário é justo por um plano estreito de uma relação contratual bilateral, em que o seu preço é alto ou baixo em função do lucro ou das posses do empregador; ou em decorrência de uma conjuntura passageira de crise econômica; ou calculando a quantidade de riquezas do país (PIB); ou comparando seu salário com as despesas que o trabalhador teve com seus estudos e formação profissional; ou comparando historicamente seu valor em face da inflação. Também é possível analisar se o salário é justo pelo ângulo macro, em função de um contexto social de exploração do trabalho, podendo até mesmo se chegar à conclusão que o salário em si é injusto. Tudo tem um ponto de partida e um de chegada que é medido com régua própria. O salário, definitivamente, não é um mero pagamento, mas um instrumento de justiça.

Quando se trata de definir o Direito do Trabalho como doutrina de proteção do trabalhador, se parte de uma análise genérica, em que há uma presunção de que o trabalhador deva ser protegido, quase que como uma fé de lealdade a quem constrói as riquezas do país e que precisa alimentar sua prole. Uma questão talvez até humanista e não foi à toa que o Direito do Trabalho foi abraçado pelas religiões católicas e protestantes. É certo que as empresas têm a mesma importância social, pois o trabalhador depende delas para se empregar e trabalhar. Mas elas, como detentoras do capital, têm a responsabilidade maior dos destinos do país e, portanto, são mais cobradas do que ajudadas.

Também não se trata de proteger o trabalhador como um segmento discriminado, como ocorre com a legislação de proteção de muitos grupos sociais: gestantes, deficientes, idosos, menores, mulheres etc. Neste caso, busca-se apenas um equilíbrio de mercado ou se privilegia alguém que deva ter maiores cuidados. O trabalhador não é um segmento discriminado, mas sim explorado e dominado, o que é bem diferente. Não se trata, portanto, de equilibra-lo com o empregador, pois este isto nunca existirá, e se existir não haverá mais Direito do Trabalho.

Essa proteção do trabalhador, por outro lado, também não deve ser confundida com a opinião pré-concebida de que o empregado sempre tem a razão, o que é uma vulgaridade do um princípio de proteção. Por isso mesmo, evito usar o termo princípio de forma genérica, ou seja, usado para qualquer situação. Seria como se apalavra do trabalhador valesse mais que a do empregador, partindo do princípio equivocado de que este sendo explorador ou subordinador tem mais propensão a mentir. Nas regras processuais, por exemplo, há maior suscetibilidade para este equívoco, as quais trataremos mais adiante (4.1) .

Não obstante, também é fato que tendo o empregador maior obrigação para com o cumprimento da lei do trabalho, está mais suscetível a ser fiscalizado e processado por atos que venham a ser declarados ilícitos. A ilicitude do empregado tem sido considerada, basicamente, em face de descumprimento de suas obrigações contratuais, não diretamente do descumprimento de normas legais cogentes. Mesmo nas raras hipóteses em que a lei exige obrigação do empregado, como quando trata das normas de segurança e medicina do trabalho (art. 158 da CLT), dificilmente ele é fiscalizado ou responsabilizado.  Essa é uma deficiência do profissionalismo do trabalhador brasileiro, de que trataremos mais adiante (3.4). Mesmo quando sua função é servir o público, ele responde fundamentalmente ao empregador, e quase nada ao interesse público ou profissional, o que é criticável em meu entender.

2.A Legislação do Trabalho e o bilaterismo ilusório

Tradicionalmente, a justificativa de existir normas de proteção do trabalhador advém da expectativa de as leis compensarem a desigualdade existente entre o empregador forte e o empregado fraco. Ou seja, não é possível tratar os desiguais de forma igual sob o risco de se praticar a injustiça. Esse enfoque toma por base a concepção, também tradicional, de que a legislação do trabalho regula precipuamente um contrato bilateral, entre empregado de um lado e o empregador do outro. Costuma-se dizer que esse princípio compensatório da legislação do trabalho é um marco que o divisa com direito civil, já que este trata todos como iguais num contrato^[8]. Porém, ainda é visível a marca contratualista oriunda do direito civil no Direito do Trabalho.

O contratualismo foi aceito no Direito do Trabalho já que as outras teorias não respondiam às necessidades teóricas e à própria legislação. O contratualismo facilita em muito o uso do direito comum como fonte subsidiária às omissões da legislação do trabalho, à técnica de interpretação da lei e toda a teoria que advém do direito romano, muito mais maduro que o noviço Direito do Trabalho. Porém, a forma contratual bilateral nunca encaixou totalmente nas relações de trabalho, tanto por meio de regras do direito coletivo, em que o individual é sacrificado em prol do coletivo, como por meio de algumas regras do contrato individual, como a de equiparação salarial em que se despreza o que foi negociado entre dos dois polos contratuais; também como a da fixação de salário mínimo e pisos salariais; entre outros casos raros em que a liberdade contratual não prevalece. Não me refiro aqui só às leis de ordem pública, o que também ocorre no direito comum em grau menor. Refiro-me principalmente a antinomia entre os próprios contratos de trabalho existentes com o mesmo empregador. Não prevaleceu o sistema de regulamentos de empresa enquanto um estatuto que trata dos direitos e obrigações dos empregados e dos empregadores, defendido pelos antigos institucionalistas^[9].

Também a legislação vem obrigando o empregador a pagar salário em certas situações em que o empregado não prestou serviços, sendo o mais comum o motivado por problema de saúde, o que foge à típica relação obrigacional bilateral civilista que prioriza o instituto da força maior^[10]. E a lei também beneficia o empregado valorizando o não-trabalho para mero descanso, como ocorre com as férias e o repouso remunerado. A argumentação a favor de tais leis não é tanto contratualista e bilateral, mas sim calcada em motivações externas ao próprio contrato. Se as férias são justificadas com a necessidade de descanso prolongado, o mesmo já não ocorre com o repouso que já era obrigatório antes de ser remunerado. Mas em ambos os casos, a remuneração pelo não-trabalho também teve como uma de suas finalidades criar benefício que pudesse ser suprimido ou reduzido quando o empregado não trabalha integralmente a semana ou o ano. Ou seja, tem um caráter um tanto disciplinar além do econômico e salutar, e não favorece só o trabalhador.

Certamente a proteção do trabalhador assalariado deve levar em contra a relação bilateral do contrato, mas não só. Cada vez mais os contratos deixam de ser bilaterais para se tornarem quase que um benefício social. A sua inserção numa complexa legislação social e tributária, faz com que as obrigações oriundas da relação de trabalho vão bem além de mera obrigação voltada para a atividade produtiva, do fazer e pagar.

Os cursos de Direito do Trabalho proferidos por meio de livros ou em sala de aula, tem a tradição de dar maior destaque à relação bilateral do contrato, pois essa foi a forma imaginária ver o “direito social” no Brasil, por meio de leis trabalhistas: carteira assinada com emprego preferencialmente de longa duração; empregador forte aos moldes fordistas e com total poder de direção, também arcando com todos os riscos; categoria de trabalhadores confundida com profissão; salário presumidamente pago; direitos advindos substancialmente por meio de leis, muitas que não são de interesse exclusivo do trabalhador, mas também do empregador ou de outros setores sociais. As férias dinamizam o mercado de lazer, assim como a gratificação natalina o comércio de presentes, momento que aumenta a oferta de empregos. A criação do FGTS dinamizou diversos setores econômicos (bancos, habitação, construção civil, etc). O emprego passa a ser fato gerador de poupança forçada para investimentos. Há obrigações que transcendem a relação bilateral, deixando esta de ser uma ilha contratual, passando a repercutir em outras instituições e benefícios: previdência social, Receita Federal, FGTS, FAT, PAT, vale-transporte, etc.

Já as reivindicações históricas dos trabalhadores possuem muito pouca efetividade, quando nos referimos à grande maioria dos trabalhadores assalariados: salário com poder de compra e jornada efetivamente reduzida.  Ao estudarmos a história dos movimentos sociais no Brasil, só encontramos basicamente estas duas reivindicações. Inclusive, houve manifestações contra a iniciativa da Ditadura militar em reformular totalmente a legislação do trabalho, sendo que hoje em dia ninguém pretende mexer nelas: criação do FGTS, a Reforma da Previdência Social, a Reforma Administrativa, a Reforma Tributária e até mesmo a Judicial com a criação da Justiça Federal para proteger a União.

Por mais que queiramos manter a concepção fincada na relação contratual bilateral tradicional, as obrigações vinculadas às relações de trabalho já não cabem dentro dele. Cada vez mais nascem leis que obrigam o trabalhador e o empregador a cumprirem regras que estão bem longe de se limitar a direito e deveres limitado às partes.

Embora o discurso dominante sempre foi o de que a legislação do trabalho (CLT e legislação complementar) protege o trabalhador, isso nem sempre ocorre, a começar pelas definições do que seja o empregado e o empregador. A proteção é mais simbólica do que efetiva. Embora as duas partes tenham obrigações, o poder só é atribuído a uma delas. A subordinação e o poder de punir não se enquadram numa relação contratual bilateral, sendo mais próxima à escravidão ou a uma relação entre pai e filho.

Só algumas normas fora das existentes do contrato bilateral podem atribuir algum poder ao trabalhador, como o de paralisar sua atividade por conta própria, regra nunca existente numa cláusula, mas sim formalizada pela lei de greve. Embora se costume denominar “direito” de greve, na verdade há aqui algum grau de poder já que há coerção sobre o empregador, mas este é um caso raro e por isso mesmo bem polêmico, além de encarado pelo legislador infra-constitucional de forma restritiva^[11].

Portanto, nem todas as leis trabalhistas, ou muito poucas, favorecem ou protegem apenas o trabalhadores, até porque a legislação segue as condições essenciais sociedade. No caso, estamos tratando de normas de uma sociedade capitalista, divida em classes e em que o capital prevalece sobre o trabalho. Por isso, a proteção do trabalhador tem maior proximidade com concessão, e em poucos casos a proximidade com a conquista. Esta só pode ser confirmada quando houve uma reivindicação expressa e algum tipo de pressão efetiva contra o legislador ou o empregador. As reivindicações histórias, de aumento de salário e redução de jornada não são efetivas em nossa legislação, se vista pelo ângulo global e não pontual, e isso já bastaria para demonstrar o baixo índice de conquista, muito embora a nossa legislação possua alto grau de concessões, muito delas favorecendo também o empregador, o mercado e o Estado. Caso raro é o imposto sindical que favorecem os sindicatos, mas também extremamente polêmico.

O núcleo principal de proteção legal ao trabalhador brasileiro no contrato do trabalho, não é nenhum benefício pecuniário ou indenizatório, ainda é o que determina de plano a nulidade de alterações prejudicais a ele, no Brasil previsto principalmente no art. 468 da CLT^[12]. É bem verdade que essa regra protetora do trabalhador está voltada para alteração, não atingindo o momento da contratação que é quando se estipulam as obrigações mínimas, como o próprio salário e jornada. É certo que o empregado dificilmente é contratado com muitas vantagens, e para isso a lei favorece o empregador com contrato de experiência ou o contrato temporário. Basicamente nas grandes empresas ou nas empresas estatais é que o empregado já é contratado com direitos além dos legais ou com patamares elevados, mas neste caso em decorrência da equiparação salarial, das normas coletivas e vantagens históricas concedidas pela empresa ou conquistadas pelos trabalhadores, e não em função de uma negociação puramente individual.

3.Algumas falhas de proteção do trabalhador na legislação do trabalho

3.1.A legislação do trabalho vem garantindo a jornada de oito horas?

Se historicamente existe algo que os trabalhadores sempre lutaram é por melhores salários, o seu efetivo pagamento e a redução da jornada. A legislação do trabalho responde essas reivindicações?

Se a luta internacional dos trabalhadores para limitar a jornada de trabalho em oito diárias fosse uma conquista efetiva, seria um grande avanço histórico. Mas para a grande maioria de trabalhadores ela não existe, pois a própria legislação permite a prática de horas extras.

Muito embora a nossa Constituição Federal limite a jornada em 44h semanais e 8h por dia, ela é estendida sem limite, pois é farta a prática de horas extras, sejam a legais (duas por dia), as semi-legais ou toleradas (escalas de 12x36 que ultrapassam as 10h legais) e as ilegais que ferem frontalmente os limites legais e as formalidades para seu exercício. Este problema está longe de ser resolvido por meio de um decreto, pois os trabalhadores também têm interesse nas horas extras para complementar sua renda, e as escalas de 12x36 para terem uma segunda atividade produtiva. As horas extras prestadas com habitualidade passam a fazer parte da renda do trabalhador, como se tratasse de salário fixo. Por isso a campanha de jornada de 40h semanais basicamente iria aumentar as condenações de horas extras.

Simplesmente proibir as horas extras não parece vingar, até porque a sua prática mesmo de forma ilegal não deixa de condenar o empregador, para evitar o enriquecimento sem causa. Nem mesmo aumentar sua remuneração tem servido de empecilho, pois a Constituição de 1988 aumentou o percentual de 20% para 50% e nada mudou. Algumas normas coletivas elevam ainda mais este percentual, o que só aumenta o desejo dos trabalhadores em prestar horas extras. O empregador, por sua vez pode calcular os prejuízos e paulatinamente congelar o salário do empregado ou repassar os custos ao valor de seu produto/serviço.

As horas extras são um desserviço ao pleno emprego e ao aumento salarial, mas elas sempre foram o feijão com arroz das reclamações trabalhistas e a sua condenação invariavelmente acaba ocorrendo sem muita uniformidade, tema que trataremos no item 4.1. Mas é bom firmar que ao mesmo tempo em que a Justiça do Trabalho condena o pagamento de horas extras em abundância, acaba por validar e incentivar essa prática, o que ajuda a manter o salário contratual baixo e a reduzir a oferta de emprego.

Também os sindicatos deveriam denunciar com mais efetividade excesso de trabalho. Contrariamente, muitos fazem acordos com percentuais superiores, ou até ilegais, como os previstos para as jornadas praticadas após as duas primeiras horas extras, contribuindo para o aumento dos problemas de desemprego e de baixos salários contratuais.

A efetiva redução da jornada de trabalho depende de uma larga campanha contra ela, não só educativa, mas também com o Estado discriminando as empresas que as praticam abusivamente e sem justificativa, evitando isenção de tributos para essas empresas ou recusando-as em licitação.

3.2.A Legislação do trabalho protege o salário?

Se a excessiva jornada de trabalho é difícil de ser combatida, a situação do salário ainda é pior já que a defasagem da legislação é bem maior.

A legislação do trabalho, embora rica em detalhes, até hoje não possui uma multa para o atraso de seu pagamento, numa economia em que nenhuma dívida é paga com mora sem multa. O empregador é induzido a atrasar salários frente a outras dívidas com multas ou garantias, ou mesmo aplicar o salário no sistema financeiro em época de inflação alta. Nem sequer há uma forma rápida de execução de salários atrasados, como ocorre com os títulos exequíveis. O trabalhador tem que seguir todo o ritual do processo em sua fase cognitiva, com todos os recursos, para depois iniciar a execução, mesmo quando os créditos são incontroversos. Em caso de falência, tais créditos chegam sempre atrasados para habilitação. Enfim, o assunto dispensa maiores comentários e é um dos grandes absurdos da lei do trabalho.

Tudo começa com o fato de o trabalhador primeiro prestar o serviço para depois receber o salário. Isso demonstra a proteção do empregador, que o permite praticar a autotutela por meio de descontos salariais. Cria-se, portanto, a situação inusitada só encontrada nas relações de trabalho: credor fraco e o devedor forte. Por esses motivos a Justiça do Trabalho é abarrotada de processos, lembrando que não só o salário mensal é pago depois, mas todos os outros pagamentos. Não existe o caso de o empregador acionar judicialmente o trabalhador para prestar serviço. Invariavelmente é o empregado que se socorre à Justiça do Trabalho aumentando seu caráter condenatório de dívidas pecuniárias. As quebras de grandes empresas e o desparecimento de pequenas aumenta ainda mais essa tragédia, com a insatisfação do crédito salarial.

O pagamento salarial antecipado adiantado pode não ser o ideal. É possível exigir pagamentos adiantados em mãos de terceiros, a serem repassados ao trabalhador mesmo após a prestação do serviço. Neste caso, embora o empregado não tenha em mãos o pagamento adiantado, ter certeza de seu recebimento após prestar sua obrigação mensal.  O sistema do FGTS demonstra a viabilidade bancária para administrar essa enorme quantidade de capital^[13].

Outra preocupação do salário, para além do efetivo pagamento, é sua atualização monetária. A Constituição garante a irredutibilidade salarial, mas a interpretação dada tem sido a de que esta se refere apenas ao salário nominal e não ao real (poder de compra). Também os reajustes salariais em decorrência da inflação deixaram de ser feitos por lei, desde o Plano Real (1994), passando a depender das negociações coletivas e dos dissídios coletivos, com exceção apenas do salário mínimo que possui aumento real, embora ínfimo.

A EC 45/2004, que deu nova redação ao §2º do art. 114 da Carta, obstaculizou os dissídios coletivos de natureza econômica, em face da exigência absurda de necessidade de concordância da outra parte com a suas instaurações. Essa mudança teve apoio de parte significativa de doutrinadores do Direito do Trabalho, que acreditam que as negociações coletivas se desenvolvem com o afastamento do poder normativo, pois este de certa atrapalharia ou acomodaria o sindicato. Há ainda, os que alegam o poder normativo quebra a independência de poderes, pois o judiciário estaria legislando. Porém, hoje a tendência é justamente contrária, em que há aumento da judicialização e do ativismo judicial.

Mesmo que o fim do poder normativo possa dinamizar as negociações, é difícil de apurar seus resultados econômicos já que negociar por negociar não significa aumento real do salário. Também não é claro que o sindicato vem se fortalecendo com a quebra do poder normativo. Minha impressão é que acontece o contrário.

Hoje o Ministério Público do Trabalho é um agente bem atuante na Justiça do Trabalho com postulação de ações coletivas, porém sem poder de negociação salarial. Suas ações são pautadas em obrigações de fazer e com pedidos de altas condenações de multas e indenizações a favor do FAT, nem sempre com apoio dos sindicatos, principalmente quando algumas dessas ações podem significar demissões.

3.3.Existe uma única lei para os trabalhadores?

É importante uma única lei para todos os trabalhadores? Existe esta defesa na doutrina, mas é difícil de localizar seus fundamentos. Provavelmente as raízes desta defesa sejam oriundas do positivismo sociológico, muito em voga na época da proclamação da República brasileira. Essa doutrina foi contra a distinção entre funcionários públicos e empregados, naturalmente derrotada na década de 1930 com a criação do Estatuto dos Funcionários Públicos^[14]. Mas nesta mesma década, se manteve a equiparação dos trabalhadores perante a lei ainda com as regras mais gerais para o comércio e indústria, e depois com a CLT.

Portanto, nós do Direito do Trabalho raciocinamos como se a legislação fosse uniforme para todos os assalariados, mas de fato isso não existe. A legislação do trabalho nunca foi uniforme, embora mantivesse doutrinariamente a “ilusão positivista” de igualdade e liberdade profissional.

Há enorme gama de leis que tratam de categorias e setores específicos, de profissões, com pisos salariais mais elevados, jornadas menores, entre outros direitos. Algumas dessas leis especiais são justificadas pelo próprio exercido da profissão, mas outras não. Hoje, um caixa de banco trabalha com limite de seis horas, enquanto o caixa de supermercado trabalha sob a jornada normal de oito horas. Neste exemplo, nem o porte da empresa justifica tal falta de isonomia, já que os supermercados são empresas muito fortes. Tais diferenças podem ser justificadas quando adquiridas por meio de negociação coletiva, não à luz da legislação que em princípio não deve criar privilégios.

Ou seja, não existe uma lei uniforme e ninguém acredita que ela poderia existir, tal a complexidade de atividades e categorias. O que se exige é uma justificativa razoável a ser dada pelo legislador, que não legisle de forma discriminatória e nem dê privilégios; devendo ser incentiva a negociação coletiva para as conquistas.

Outra questão sobre a uniformização da legislação do trabalho, diz respeito à sua abrangência independentemente do porte do empregador. Como explicar que um empregado de um quiosque deva ter os mesmos direitos legais que um empregado de uma multinacional ou de uma empresa estatal? Ou mesmo, como um empregado de uma associação sem finalidade de lucro e com objetivo social tem os mesmos encargos que o de uma fábrica? A total equiparação das empresas a outras atividades (§1º do art. 2º da CLT), nunca foi efetivamente questionada.

Mais recentemente o empregador doméstico passou a ter mais obrigações que as empresas. O empregador doméstico recolhe FGTS mês a mês mais que a empresa, pois antecipa precocemente uma suposta indenização dos 40%. Ele é obrigado a ter controle de frequência mesmo para um único empregado, enquanto só as empresas com mais de dez empregados têm esta obrigação. Aliás, esta é uma rara regra (art. 74 da CLT) que protege a pequena empresa, mas não o empregador doméstico. A reforma do empregado doméstico foi aprovada por unanimidade e com grande festejo, o que não deixa de ser positivo, mas suas concessões poderiam ser estendidas a todos os empregados. A facilidade de aprovação se deve ao fato de os empregadores doméstico não terem sequer sindicato, são desorganizados e não podem repassar as despesas, como o fazem os outros empreendimentos aos consumidores.

Não resta dúvida que não se pode exigir de um pequeno empreendimento, que contrata meia dúzia de empregados com uma grande empresa. Aqui também os desiguais devem ser tratados de forma desigual, para seguir o princípio consagrado no Direito do Trabalho. Esse é um dilema.

O processo de terceirização possibilita que grandes empreendimentos se disfarcem de pequenas. Portanto, a possibilidade de uma grande empresa contratar uma pequena para exercer atividades afins, permite facilmente fraudar um princípio de proporcionalidade de obrigações entre empregadores distintos. Ela só poderia ser aplicável às empresas que não pratiquem a terceirização.

Também o critério de pequena empresa com quantidade de empregados (menos de dez), não incentiva a contratação de mais empregados. A lei deve favorecer quem contrata mais, como forma de combate ao desemprego.

Enfim, a uniformidade da legislação do trabalho não existe totalmente em relação às categorias de trabalhadores, mas existe em relação aos empregadores. Os pequenos empreendedores, sem muita força política, muitos deles não muito diferentes de empregados, ou mesmo são ex-empregados, possuem dificuldades em criar um negócio com chances de contratação de empregados.  Mas a legislação do trabalho ao praticamente equiparar os empregados domésticos aos demais, ruma no sentido isonômico contrário à possibilidade de regulamentar as distinções de categorias de empregados e de empregadores de forma técnica e profissional, dentro de parâmetros de proporcionalidade.

3.4.A  legislação do Trabalho incentiva o profissionalismo? A Carteira de Trabalho ajuda o trabalhador?

Um problema geral do Direito do Trabalho é o de ele ser eminentemente contratualista. Aqui pesou a balança do Código de Napoleão, do civilismo, sobre o direito corporativo e profissional.

O Direito do Trabalho trata do “emprego” como uma unidade, um posto de trabalho, ocupado por um trabalhador subordinado que recebe salário. A sua qualidade do serviço prestado pelo empregado é praticamente desprezada. Não me refiro à prestação dos serviços apenas ao empregador, mas à população e ao país.

O que o trabalhador faz ou deixa de fazer é analisado pelo Direito do Trabalho basicamente sob a regra disciplinar, se o empregado cumpre suas obrigações contratuais, se está agradando o empregador. Alguns empregados vendedores chegam ao ponto de reclamarem dano moral porque eram incentivados a enganar o consumidor, o que demonstra a total falta de ética profissional. Por vezes é melhor ser “punido” do que praticar o ilícito, e o direito protege os justos, mas para isso é preciso que o próprio empregado se sinta no dever de valorizar sua profissão.

A qualidade do trabalho não entra ainda nas estatísticas de pesquisa de mercado de trabalho. A ética ainda não chegou no Direito do Trabalho. Se o empregado trabalha três meses como porteiro, e sucessivamente mais três meses como cobrador de ônibus, e mais três meses como auxiliar de escritório, é o mesmo que ter trabalho nove meses em apenas uma dessas atividades. É certo que não se pode exigir desse trabalhador conduta ética muito além da honestidade. Porém, a qualidade do trabalho é um anseio tanto do empregador como do empregado, e dos consumidores. A concepção contratualista bilateral deixa pouco espaço para uma análise mais profissional.

Hoje muito se discute na Justiça do Trabalho sobre desvio de função, porém muito mais preocupado em dar ao empregado uma indenização, do que realmente questionar a função de um trabalhador. Esta é definida normalmente pelo empregador que pode criar um nome qualquer para ela, ou usar as costumeiras nomenclaturas que normalmente relaciona o trabalhador a uma ferramenta ou a um produto (caixa, porteiro, encanador, etc). Há certa preocupação com certificados de curso, que muitas vezes só servem como currículo, mas que não espelha profissionalismo ético exigido por um grupo profissional, pelo próprio trabalhador ou pela sociedade.

Esse mecanismo contratualista faz com que o empregador cumpra sua parte e o empregado a sua respectiva obrigação, sendo que ao consumidor, ao usuário dos serviços e ao cidadão de modo geral não exista qualquer compromisso maior com a responsabilidade profissional e a ética. Um motorista de ônibus, um vendedor, um operador de telamarketing, têm a obrigação de cumprir seu contrato, mas nenhuma obrigação profissional em realizar bem sua ocupação profissional. Se este trabalhador por sua própria natureza é “educado” e honesto, ele já se sobressai como “bom profissional”.

Entendo que esta questão depende substancialmente das organizações de classe, como ocorre com os conselhos profissionais num status bem elevado, mas que os sindicatos e associações podem aos poucos adquirir. Sindicatos não foram criados apenas para negociar coletivamente, mas para disciplinar a concorrência entre os próprios trabalhadores^[15], e com objetivos de contribuir com o desenvolvimento do país.

A Lei n. 12.619 de 2012 veio a dispor “sobre o exercício da profissão de motorista”, porém não indica uma única obrigação ética, apenas obrigações com o empregador e o Código de Trânsito. Perdeu-se uma oportunidade de enfrentar os direitos e deveres de uma profissão tão importante para a população. Embora se exija uma série de responsabilidade dos trabalhadores no tráfego, não há possibilidade corporativa de eles regularem sua profissão e reprimir os maus profissionais.

Essa falta de profissionalismo da legislação do trabalho vem de longa data. Na década de 1930 foi criada a carteira profissional com a pretensão de ser um documento de qualificação profissional.  Esse era o nome dado inicialmente à hoje conhecida Carteira de Trabalho e da Previdência Social (CTPS), modificado pela Ditadura militar. Este último nome é mais adequado ao “contrato”, pois tem a finalidade de criar uma identificação muito mais de obrigação contratual do que de profissão. Os denominados “cargos” anotados são de exclusivo critério do contratante, como dito. O Ministério do Trabalho chegou a ter algumas tentativas em regulamentar e registrar profissionais, mas sem nenhuma preocupação de incentivar corporação e conduta ética^[16].

O mito da carteira de trabalho é uma grande fraude da legislação do trabalho. Primeiro, porque ela não define trabalho formal e informal como alguns acreditam. O informal é o capital e não o trabalhador, é o “caixa 2”. Tanto é que os trabalhadores que recebem parte do salário pago “por fora” não são considerados informais nas estatísticas, mas de fato o são pela metade. Segundo, porque a carteira de trabalho foi criada com permissão para anotação de desabono da conduta do trabalhador, prática esta só foi definitivamente proibida em 2001 com a inclusão do §4º no art. 29 da CLT.

Hoje, ela ainda continua servindo como empecilho para uma nova contratação, para quem ainda não teve baixa do último emprego. Embora não haja impedimento para um novo empregador anotar uma carteira sem baixa, há notória resistência, e o Ministério do Trabalho não fornece mais uma segunda carteira, pois está mais preocupado em  evitar fraude na concessão do seguro desemprego.

Recentemente, em outubro de 2016, em pleno aumento do desemprego, faltaram carteiras de trabalho no Ministério do Trabalho, impedindo novos trabalhadores de serem contratados ou aqueles que a perderam. A carteira já nem serve mais para comprovar tempo de serviço para previdência social já que se exige a efetiva contribuição mês a mês (CNIS), o que é uma regra perversa ao trabalhador.

Por outro lado, o mito da carteira de trabalho vem negligenciando outras formas de registro de empregados. Exemplo é que hoje o registro do empregado doméstico é muito mais avançado do que os trabalhadores celetistas. O E-social garante as informações no sistema informatizado, evitando simulações e atrasos em pagamentos, muito embora recentemente se tenha revelado que ele ainda não está conectado com o sistema da Previdência Social, o que vem impedindo tais empregados de gozarem auxilio doença.

Na Justiça do Trabalho os reconhecimentos de vínculo de emprego e de salário “por fora”, além de outros reconhecimentos de salários (in natura, prêmios, etc), não tem nexo imediato com a contagem do tempo de serviço e nem com a sua remuneração para efeito previdenciário: as execuções dos créditos previdenciários são realizadas sem nenhum direcionamento a favor do trabalhador que ajuizou a ação. Ou seja, o crédito previdenciário que é cobrado na Justiça do Trabalho não gera nenhum benefício ao trabalhador que deu origem ao processo. A cota previdenciária no processo do trabalho é recolhida para um fundo comum, como ocorre com o imposto de renda. A injustiça é flagrante. Longe de facilitar o trabalhador, essa cobrança previdenciária ocupa “espaço processual” e gasta os recursos financeiros do Tribunal, sem qualquer retorno ao trabalhador.

A anotação na certeira deveria constituir num documento não só que comprove a existência do contrato, mas o efetivo pagamento do salário, possibilitando que o trabalhador cobre sua dívida utilizando-a como um título exequível, dispensado a fase de conhecimento.

3.5. A Legislação do Trabalho protege o trabalhador no mercado de trabalho?

De todas as criticas à legislação do trabalho, em especial a proteção dada ao trabalhador pelo contrato bilateral, a mais severa é aquela que aponta a falta de amparo do trabalhador quando o trabalhador se encontra desempregado.

O seguro desemprego é um direito social importante que foi implantado no Brasil recentemente, se comparado com os dos países mais desenvolvidos. Mas não é desse tipo de direito, ou melhor, de ajuda, que me refiro. Tal benefício é de direito social, e vincula relação jurídica entre cidadão e o Estado. Não sou favorável a “trazer” para o Direito de Trabalho tais obrigações, pois entendo que este ramo trabalhista deva continuar tendo como objeto o trabalhador e sua relação de trabalho. Ampliar o Direito do Trabalho para o direito social significaria colocar o Estado no centro de obrigações pecuniárias em face daqueles que não são seus empregados. No Direito do Trabalho o Estado tem função intervencionista entre o Capital e o Trabalho, mas não deve se confundir com nenhum das partes.

Também é certo que o empregado não é a única opção de trabalho, e  tem havido algumas iniciativa de incentivo ao micro empreendedor, ou outras forma de trabalho autônomo. Essa é uma preocupação que pode ajudar muitos trabalhadores, mas também não é a preocupação que me refiro.

Minha preocupação é a de criar postos de trabalho, com mecanismos que evite alta rotatividade.  Se a legislação proteger o empregado no mercado de trabalho, estará fortalecendo muito mais o trabalhador perante o empregador, em face da regra da oferta e procura. O aumento da procura de empregado tende, naturalmente, elevar o salário e o poder de barganha do empregado.

O trabalho subordinado ainda é a grande preocupação social, ainda mais num ambiente em que oferta de trabalho é pouco qualificada profissionalmente. Proposta como a mera formação educacional do trabalhador acaba por facilitar a concorrência individual entre trabalhadores, mas por si só pouco ou nada contribui com abertura de novos postos de trabalho. Também o tempo despendido no investimento em formação profissional nem sempre coincide com a efetiva necessidade do profissional. O trabalhador que hoje começa a fazer um curso de ocupação profissional desejada no mercado pode, ao lado de vários outros, ao concluir o curso, encontrar muitos concorrentes ou sua profissão já não ser tão requisitada no mercado.

O desenvolvimento da economia do país gera mais empregos, mas de forma cíclica e por vezes com alta rotatividade, gerando trabalhadores precários, como ocorreu nas últimas décadas no Brasil.

É preciso uma legislação que privilegie os empreendimentos que possuem mais empregados, preferencialmente duradouros. Os mecanismos de licitações, de isenções tributárias, de privilégios de modo geral devem ser utilizados com estas preocupações. A efetiva campanha contra horas extras e escalas de 12x36, também são importantes para novos empregos como já destacado no item 3.1. Também há necessidade de disciplinar o mercado de ocupações profissionais, dando maior garantia àqueles que investem em formação profissional, o que já ocorre com algumas profissões de cursos superiores (médicos, advogados e engenheiros). Se nosso mercado é liberal e não planificado, pelo menos é possível incentivar auto-regulamentação de outras ocupações profissionais.

4.Crítica à Justiça do Trabalho, aos juízes, aos advogados  e aos sindicatos

4.1.Caráter distributivo, indenizativo e conciliativo da Justiça do Trabalho

A Justiça do Trabalho vem cumprindo um projeto de fortalecimento da classe trabalhadora, ou vem substancialmente administrando recursos financeiros destinados a indenizações? Seu papel deve ser o de distribuir renda?^[17]

A Justiça do Trabalho protege quem está trabalhando? Parece-me que cada vez mais ela caminha no sentido de ser indenizatória, com baixa referência a quem está trabalhando ou procurando emprego. Uma parte de sua jurisprudência tem mesmo chegado a criar condenações com base em modelos fictícios.

A legislação do trabalho surge, essencialmente, de duas vertentes, uma corporativista, calcada nos sindicatos, de forma regulamentacionista, com origem mais remota nas corporações medievais, com mercado fechado para membros da corporação ou que possuem títulos. A outra, sob a influência do Código de Napoleão, voltada para as regras do contrato individual (locação de serviços), com mercado aberto e valorizando a relação direta entre o indivíduo e o Estado, sem órgãos intermediários.  Quando tratamos do direito individual destacamos a influência contratualista e bilateral, que tem sua origem no antigo contrato de locação de serviços. Quando tratamos do direito coletivo, a influência é a regulamentacionista, com exclusividade no mercado de trabalho para os trabalhadores que fazem parte a uma determinada classe ou categoria, com pisos salariais e obrigatoriedade de filiação ou de contribuição financeira especifica a uma corporação. No Brasil, este último setor se fortaleceu e desenvolveu bastante em torno das profissões liberais (advogados, médicos e engenheiros), principalmente por meio das ordens profissionais. Os sindicatos dos assalariados foram impulsionados à negociação coletiva, à livre negociação, muito embora também possam lutar por vantagens profissionais e reserva de mercado.

No âmbito individual, a legislação do trabalho extrapolou as velhas regras civilistas do contrato de locação, desenvolvendo um regulamento jurídico que valida o trabalho subordinado, que era digno basicamente da relação escravista. Em sua forma atual, regida pelo contrato de trabalho, é permitido o poder de o empregador punir o empregado, efetuar descontos e não pagar salários ou outros direitos quando a prestação do trabalho não é satisfatória. Como já dissemos em linhas atrás, consagrou-se o sistema “primeiro trabalho, depois salário”, fazendo com que o trabalhador viva a constante expectativa de direitos, represando dívidas e pretensões que desaguam na Justiça do Trabalho. Em outros termos, ao empregador foi dado a autotutela (justiça com as próprias mãos), e ao empregado foi dada a oportunidade de buscar a Justiça do Trabalho como único meio de cobrar seus direitos^[18]. Esse mecanismo foi tornando a Justiça do Trabalho um cartório de cobrança. Acredito mesmo que a criação da Justiça do Trabalho desde os seus primórdios, quando ainda submetida ao Ministério do Trabalho, tinha objetivo de ser barata e de não avolumar (prejudicar) a Justiça comum. Uma discriminação que pode ter sido aparentemente ruim, mas que acabou por fortalecê-la tal a necessidade de ser desenvolvida uma teoria própria e especializada. Ainda não havia a disciplina do Direito do Trabalho e, por isso mesmo, seus primeiros juízes presidentes nomeados tiveram o esforço de construir esse ramo do direito, ao lado dos procuradores pareceristas do Ministério do Trabalho e dos primeiros professores da disciplina.

A Justiça do Trabalho ganhou muito peso na década de 1960 com o fim da estabilidade e surgimento do FGTS, inclusive com as homologações dos acordos administrativos dos empregados estáveis. Esse talvez tenha sido um primeiro momento significativo de conciliar e indenizar o trabalhador de forma significativa e livre. A própria lei, ainda receosa de abusos, não permitia que o empregado além de renunciar à estabilidade  transacionasse mais do que 40% do que teria direito, criando ainda a excepcional extinção do contrato “por acordo” (art. 17 da Lei 5.107/66). No ano de 1966 a Justiça do Trabalho recebeu bem mais ações do que os anos adjacentes, que recebiam em tono de 300mil processos na primeira instância^[19]. Esta recebeu naquele ano a quantidade de 511 mil reclamações na primeira instância, índice que só seria superado dez anos depois, sendo uma importante experiência de explosão de litigiosidade.

Talvez isso hoje não pareça tão importante, porém é bom lembrar que no regime existente até então o empregado estável só podia ser demitido por justa causa, e ainda por meio de uma ação judicial (inquérito para apuração de falta grave), conforme regras oriundas do direito previdenciário dos antigos institutos de aposentadoria e pensões, adaptadas à CLT de 1943. A jurisdição das reclamações individuais na Justiça do Trabalho até a década de 1960 não ia muito além dos pedidos de reconhecimento de vínculo de emprego, de estabilidade com muita discussão sobre punições disciplinares, indenização por extinção do contrato, horas extras, férias e “demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho”, previsto no art. 652 da CLT. O repouso remunerado foi criado em 1949, e a gratificação natalina era algo bem recente, de 1962. Não é à toa que a reclamação trabalhista era algo simples, com poucos pedidos, sem precisar de muita fundamentação, podendo ser verbal e sem advogado.

No decorrer da década de 1960, com o aumento de contratos curtos, da rotatividade, da terceirização, da informalidade e da precarização geral das relações de trabalho, a Justiça do Trabalho se reafirmou definitivamente como alternativa aos trabalhadores para repararem seus direitos, e até investirem em algumas teses jurídicas. Acredito que foi na segunda metade da década de 1980 e início da de 1990, com os planos econômicos prejudiciais aos salários, é que surgiram os pedidos mais ousados no âmbito das ações individuais. Não há estatísticas sobre pedidos da época, mas é bem conhecida a enorme quantidade de pedidos idênticos sobre planos econômicos. Nas Varas Federais houve fenômeno parecido, incialmente com os pedidos de diferença sobre o primeiro reajuste do benefício previdenciário, que veio a gerar a Súmula 260 do extinto TFR, seguidas de outras semelhantes.

Alguns pedidos repetitivos passaram a ser incluídos nas petições iniciais, como a nova multa do novo §8º do art. 477 da CLT (lei de 1989); honorários advocatícios, tese que obteve sucesso por alguns anos logo após a Constituição de 1988; pedidos de responsabilidade de terceiros em função do aumento da terceirização, que levaram a ser criada a Súmula 331 do TST; ações cautelares aos moldes do CPC, que antes só se admitia o único caso previsto na CLT (inciso IX do art. 659), sobre transferência do empregado; petições iguais de ações com pedidos de vínculo de emprego de cooperados.

Começa, assim, o ritmo de produção em série nos escritórios e em sindicatos, algumas dirigidas especificamente a certas empresas de grande porte, como bancos e empresas estatais. Pedidos basicamente com matéria de direito, sobre constitucionalidade de lei, passaram a ser exercitados com mais frequência na década de 1990. A esta altura já existia a lei de ação civil pública e surgiu o Código de Defesa do Consumidor, que contribuíram para a expansão de teses jurídicas aplicáveis a todos os trabalhadores, ou a certas categorias, mas de forma bem coletivizada. Começam as “ondas de pedidos”: uma tese jurídica que consegue uma decisão judicial bem fundamentada passa a ser reproduzida em outras ações, quase sempre com decisões judiciais controvertidas. São ações que o autor conta com a “sorte” de ser julgado por um juiz adepto à tese.

A década de 1990 foi caracterizada por forte mudança nas relações de trabalho, com as investidas de flexibilização, de desregulamentação da legislação do trabalho, de terceirização, de fragmentação das empresas, aumento da precarização do trabalho em geral, com a política neoliberal de concorrência por meio de redução dos encargos sociais. Diria que a legislação  do contrato de trabalho já era bem flexibilizada, porém as empresas ainda não. Já existiam os contratos curtos em muitos setores, mas a terceirização era algo bem localizado, como na construção civil.

Demissões em massa desaguam em reclamações trabalhistas em massa. A quantidade de ações foi aumentando gradualmente até atingir o auge em 1998, só superado oito anos depois^[20]. Ressalto, porém, um dado que não consta na estatística, o aumento de quantidade de pedidos em cada ação.

O TST, desde o início da década de 1990, passou a defender política de restrição à aceitação de ações trabalhistas, ou mesmo extinção de processos ajuizados sem julgamento de mérito, tanto no campo do direito individual, como no do coletivo. A Súmula 330 do TST, em sua redação original de fevereiro de 1994, considerava a homologação sindical no termo de rescisão do contrato com efeito liberatório, como uma espécie de “coisa julgada”. A Instrução Normativa n.4 de 08.08.93 (revogada em março de 2003) que, a título de uniformizar o procedimento de dissídio coletivo, veio a exigir uma série de formalidades para o ajuizamento da ação, muitas quase impossíveis de serem cumpridas.^[21] A legislação também contribuiu para esse mecanismo, principalmente sob a interpretação judicial influenciada pela tendência de extinguir os processos sem julgamento de mérito. Neste sentido, as leis do ano de 2000 que introduziram na CLT o procedimento sumaríssimo e as comissões de conciliação prévia. No primeiro caso, se extinguia a ação sem julgamento do mérito por não ser líquida, por ter sido ajuizada equivocadamente como ordinária e não sumaríssima, por retornar a notificação ao réu, entre outros entendimentos bem restritivos. No segundo caso, de maior repercussão, quando a reclamação trabalhista não havia passado por comissão de conciliação prévia, o que mais tarde, em 2009, foi declarado inconstitucional pelo STF (ADIs 2139 e 2160). 

Com a Reforma de 2004 (EC 2004) e respectivos entendimentos posteriores do STF, essa política de esvaziamento se concretizou definitivamente no âmbito do dissídio coletivo, com a absurda exigência de concordância do réu para a instauração do dissídio coletivo de natureza econômica. No campo do direito individual houve ampliação da competência da Justiça do Trabalho, com destaque às ações indenizatórias contra o empregador por acidente de trabalho e de doenças profissionais,  mudanças estas comemoradas pelos juízes do trabalho que as reivindicavam há tempos. Por outro lado, não concretizou o entendimento de atribuir à Justiça do Trabalho a ações dos funcionários estatutários, dos trabalhadores temporários da Administração Pública, dos profissionais liberais autônomos que envolvem conflitos com clientes, inclusive o caso dos honorários advocatícios de grande importância para advogados. O STF e o STJ deram interpretação restritiva sobre a expressão “relações de trabalho”, não incluindo as que envolvem relação de consumo^[22].

Prevaleceu a tendência de manter a competência da Justiça do Trabalho para os contratos de emprego pelo rito da reclamação trabalhista regulada pela CLT, porém, agora, ao lado de outras ações disciplinada pelo rito do CPC, pelo menos na primeira instância, como ações sindicais de cobranças de contribuições sindicais, lides eleitorais de sindicatos, os executivos fiscais, cobranças de créditos previdenciários e fiscais acessórios às reclamações trabalhistas.

Com isso aumentou bastante as função de cobrança e a função indenizatória da Justiça do Trabalho. Novos exequentes ingressaram na Justiça do Trabalho, concorrendo com os trabalhadores, sem que houvesse aumento de magistrados, oficiais de justiça e do conjunto estrutura judiciária.  Não só aumentou a quantidade de demandas, mas também a quantidade de pedidos com temas acessórios sobre forma de calculo de previdência social, de imposto de renda. Também a União Federal passou a intervir na execução como uma espécie de terceira interessada e exequente ao mesmo tempo. Basta ver que em muitas ações, após o reclamante ter recebido seu crédito, continua a ação com litigio entre empresa e União Federal. Se antes o território imaginário da Justiça do Trabalho era exclusivo das partes do contrato de trabalho, agora é compartilhado com outros visitantes.

Aumentou muito a complexidade processual, deixando a Justiça do Trabalho efetivamente de viabilizar as ações sem advogados e as postuladas verbalmente. Com implantação do PJe (processo eletrônico), ocorrida paulatinamente nesta década atual, foram mitigados até mesmo advogados que atuavam isoladamente ou eventualmente na Justiça do Trabalho, passando a ganhar peso os grandes escritórios, muitos deles com dezenas de advogados “contratados” como sócios de 1% de cotas, sem falar nos audiencistas que são advogados contratados só para participar de audiências, colocando num segundo plano os antigos servidores de escritórios explorados: estagiários e bacharéis sem carteira da OAB. Reclamações trabalhistas passaram a ser produzidas nos grandes escritórios aos moldes do sistema fordista de produção de esteira, em que já existe a fôrma pronta aguardando o cliente. Não seria surpreenderia se algum escritório implantasse a robotização.

A gratuidade a favor do reclamante no momento de ajuizar a ação, que sempre foi uma norma de facilitar o acesso do trabalhador ao judiciário, passou a ser uma oportunidade de se pedir o máximo do imaginável, para impressionar o réu, facilitar a negociação para acordo ou apenas contando com a compaixão do juiz ^[23].

Além de não se exigir pagamentos de custas no momento do ajuizamento da ação, o reclamante pode ser dispensado de pagar custas se condenado for, na oportunidade da sentença, por meio da gratuidade propriamente dita aplicável em todo o judiciário para pessoas carentes.

Já a assistência judiciária, que se refere ao patrocínio do advogado, a gratuidade só existe se assistido por sindicato, conforme rege a Lei 5.5.84/70, art. 14. Os sindicatos pela CLT têm a obrigação de dar assistência apenas aos sócios (art. 514, b), sendo que o regime militar com intuito de aumentar a representação e responsabilidade dos sindicatos obrigou-os a dar assistência gratuita a qualquer membros da categoria que receba menos de dois salários mínimos ou que comprova que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, o que acaba sendo “demonstrado” com uma mera declaração do autor da ação ou de seu advogado. Muitos sindicatos, acompanhando a tendência de terceirização, passaram a contratar escritórios particulares para dar assistência, alguns até cobrando os reclamantes. Esse tema, sem dúvida, merece um estudo próprio.

No entanto, a grande maioria de reclamações trabalhistas é patrocinada por advogados particulares. Não existe a assistência judiciária promovida pelo Estado, como ocorre na Justiça comum com a defensoria pública. Na Justiça do Trabalho não se faz cumprir o disposto do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal (“o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”). Há grande resistência dos escritórios de advocacia e da OAB em facilitar a assistência estatal às lides trabalhistas. Esse tema não deixa de ser um tabu, não discutido em congressos jurídicos.

A partir do início da década de 1990^[24], com o surgimento das retenções da previdência social e do imposto de renda praticados sobre valores condenatórios das ações trabalhistas, ao lado dos honorários advocatícios contratuais, pode-se dizer que o reclamante passou a receber percentuais líquidos bem baixos do valor global da condenação. Basta dizer que o percentual do imposto de renda quando aplicado sobre o total da condenação, não respeitando o histórico mês a mês, chega ao percentual de retenção de 27,5%. Não raramente os percentuais da previdência social e do imposto de renda eram descontados do crédito do reclamante, mas nem sempre executados sequer. A execução do crédito previdenciário só começou efetivamente a partir da Emenda n. 45 de 2004, que atribuiu expressamente esta competência à Justiça do Trabalho. O mesmo se diz em relação ao imposto de renda, por influência do outro.

Pode-se dizer que o que existe é uma facilidade para o trabalhador propor a ação já que não paga nada no momento do ajuizamento, podendo ser considerada a maior “proteção” processual a favor do trabalhador. Mas ela é relativizada em função das despesas que normalmente ele paga no momento de receber seu crédito.

Muitos juízes têm confundido a proteção do trabalhador existente no Direito do Trabalho, com a proteção do reclamante, que é algo bem diferente, pois neste caso a regra é de direito processual, onde deve haver igualdade de direito das partes, sob o risco de não se conseguir proximidade com verdade dos fatos apresentados nos autos. Não há muito espaço para evoluir da proteção processual no âmbito institucional, que diz respeito à despesa. O outro favorecimento, não tanto institucional, mais intrínseco à regra processual, é a do ônus da prova. Neste caso, sim, é possível incentiva o legislador a criar regras que favoreça o empregado, assim como é viável o juiz interpretar a norma de repartição do ônus probante a favor deste, considerando que é o empregador que possui as provas documentais.

Alguns juízes acreditam que as condenações de indenização sirvam exemplo para os empregadores, fundamentadas com o escopo de punir e de educar o empregador, semelhante ao que ocorre no direito penal, também com questionáveis resultados. Mas neste ramo do direito há efetiva restrição de liberdade, não se limitando a condenação em pagar dívida.

Essa mistura de defesa do trabalhador com caridade com recurso alheio acaba por incentivar condenações indenizatórias bem elevadas, muitas delas com base em presunções. O empregado que foi chamado de burro, por vezes por outro empregado com nível hierárquico pouco acima, pode receber vinte vezes o seu salário. Essa prática em vez de “educar” o empregador, pode acabar em muitos casos incentivando a provocação de incidentes por parte do empregado. As indenizações devem ser deferidas com equidade, atingindo o valor econômico no ponto em que deixa de ser vantajoso à vitima sofrer o dano.

Falta ao Direito do Trabalho definir melhor o regramento de conduta profissional entre empregados e empregadores, o que parece inexistir no mundo do contrato bilateral meramente subordinado, em que prevalecem as obrigações de tarefas sem maior responsabilidade do próprio trabalhador para com sua profissão. O tarefismo prevalece sobre o profissionalismo. Se o trabalhador constrói o país, é com este que ele tem que prestar contas. Os conflitos entre os próprios empregados, ou entre eles e a autoridade do empregador, podem ser suscetíveis a indenizações, mas este não deve ser o foco maior de preocupação no judiciário trabalhista.

Quase tudo hoje na Justiça do Trabalho se resume a uma condenação pecuniária. Mais recentemente vem aumentando o campo para teses jurídicas para serem arbitradas pelo juiz, por vezes apresentadas em forma de ondas, muitas delas formatadas nos escritórios especializados, que não têm muito interesse e possibilidade de atuar na relação de trabalho ainda viva, como o fazem os sindicatos. O ingresso das ações de danos morais veio a consolidar ainda mais essa possibilidade, com pedidos de desvios de função, banheiros em mau estado ou restrição a ele, uso de propaganda em uniformes, xingamentos, divulgação de produtividade com discriminação, pleitos que nem sempre são respaldados em regulamentos, mas em “situações constrangedores”.  Aumentou substancialmente a criatividade de pedidos de condenações indenizatórias, com processos com várias causa de pedir, procurando o reclamante acertar uma delas. 

Assim, pode-se dizer que a Justiça do Trabalho vem tornando o Direito do Trabalho como teoria reparatória de dano causado ao empregado. Isso tem um lado positivo. Por força da aplicação de norma supletiva do Direito Comum, aumentou a indenização a favor do trabalhador, o que significa um grande avanço na história da Justiça do Trabalho. Até então as reclamações consistiam quase sempre em dívidas líquidas e certas não pagas. Os pedidos incertos se limitavam à dificuldade de prova e não do próprio direito.

A expressão indenização na CLT, a favor do empregado, se limitava a poucos casos relacionados à extinção do contrato ou da estabilidade, e em outros casos raros relacionados com pagamento de férias e aviso prévio. Não existia possibilidade de indenizar o empregado de forma arbitrada, o que era próprio do Direito Civil. A CLT pré-estabelecia o valor de toda a parcela indenizatória. Ela só tratava de forma aberta da reparação do dano a favor do empregador (§1º do art.462 da CLT).

As teses jurídicas controvertidas começaram a ser apresentadas na década de 1990 até entrar na fase das indenizações por danos imateriais, sob alto grau de subjetividade do julgador.

A Súmula 291 do TST de 1989^[25] talvez tenha sido a primeira jurisprudência uniforme da Justiça do Trabalho de uma indenização arbitrada, criada para os casos de supressão de horas extras prestadas com habitualidade pelo empregado por longo tempo. Como não há essa obrigação na lei^[26], certamente os empregadores não se vêm obrigados a pagar voluntariamente aos que estão trabalhando. É o tipo de indenização arbitrada pelo judiciário, embora o TST naquela oportunidade tenha se preocupado em estabelecer um critério de cálculo bem definido.

Algumas indenizações não encontram sequer bom senso. Em caso de atraso do pagamento das férias (não de seu gozo), elas devem ser pagas em dobro (Súmula 450 do TST). Hoje a gestante nem precisa mais pedir reintegração para - em caso da impossibilidade - ser indenizada, pois já pode ajuizar a ação mesmo depois de terminado o prazo de estabilidade, apenas para receber a indenização (OJ 399 da SDI-1 do TST).

Mas o que vem ocorrendo, e é o que quero por ora dar maior destaque, é que estas condenações indenizatórias da Justiça do Trabalho – salvo raríssimas exceções -  não são voltadas para quem está trabalhando. Ou seja, essa sistemática de reparação de dano imaterial não é destinada para quem se encontra na ativa. Mesmo as ações coletivas ajuizadas pelo MPT buscam a indenização de dano moral coletiva por meio de depósitos a favor do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, que é administrado pelo governo sob critérios que não respondem às vitimas diretas da ação^[27].

Se a legislação do trabalho foi feita para atender aos que se encontram trabalhando, a Justiça do Trabalho paradoxalmente tem atendido basicamente os trabalhadores já demitidos, em função da ausência de estabilidade e do aumento dos contratos de pouca duração, sem falar no eterno receio de ser demitido por processar o empregador. Basicamente, só as empresas estatais não demitem os empregados que reclamam judicialmente. No setor privado é muito raro existir empregado da ativa com ação trabalhista.

Algumas jurisprudências importantes conseguem criar regras que não surgiram de uma reivindicação de quem está trabalhando ou de sindicatos, muito embora cause resultados questionáveis àqueles que se encontram trabalhando.

Condenações com jurisprudência surpresa

Vejamos a aplicação do art. 384 da CLT que trata da exigência para mulheres de gozar 15 minutos antes de prestarem horas extras. Depois de passar décadas entendendo que esse artigo não foi recebido pela Constituição de 1988, o Pleno do TST (RR - 154000-83.2005.5.12.0046) em 2008 passou a deferir horas extras em caso de seu descumprimento.  Não há clareza se isso é bom para as mulheres que estão trabalhando, pois elas terão que parar de trabalhar enquanto os homens não, o que é efetivamente discriminatório e pode quebrar o ritmo da produção.  Porém, o entendimento pego de surpresa os empregadores geram infindáveis condenações. 

Outro caso de fator surpresa e sem saber se é bom ou ruim aos que estão trabalhando, foi o entendimento que invalida os chamados “cartões britânicos”, em que se exige que eles sejam anotados rigorosamente minuto a minuto^[28], que pode ser bom ou ruim ao empregado que está trabalhando, mas que tem gerado uma série de condenações.

Outro fator surpresa foi a alteração de 360º da Súmula 277 do TST. Em setembro de 2012 o TST passou a entender que “As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”^[29]. Em outubro de 2016 o STF, por decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes (ADPF 323)  suspendeu “todos processos em curso e dos efeitos de decisões judiciais proferidas no âmbito da Justiça do Trabalho que versem sobre a aplicação da ultratividade de normas de acordos e de convenções coletivas, sem prejuízo do término de sua fase instrutória, bem como das execuções já iniciadas”.  Trata-se de uma situação bem peculiar de quando a elaboração de precedentes cria insegurança jurídica, quando sua finalidade deveria ser no sentido contrário^[30].

A nova redação da Súmula 277 do TST pode favorecer tanto empregado como o empregador, neste caso com cláusulas in pejus. Ela não tem o mesmo efeito da Súmula 51 do TST que resguarda as cláusulas benéficas ao trabalhador^[31]. Porém, a nova redação da Súmula 277 do TST veio, em parte, a atenuar os hiatos normativos decorrentes da EC 45/2004 que passou a exigir a concordância do suscitado para a instauração do dissídio coletivo.

Condenações sobre modelos fictícios

Embora se possa dizer que o poder judiciário tem liberdade para interpretar a lei, podendo até mesmo acabar “legislando” de forma tímida, o que tem ocorrido de tempos para cá na Justiça do Trabalho é algo diferente.

A jurisprudência da Justiça do Trabalho mais recente tem criado ficções para condenações, como as diversas que giram em torno da jornada de trabalho, alguma chegando mesmo a gerar enriquecimento sem causa a favor de reclamantes.

Para o TST não existe diferença entre o empregado não gozar intervalo intrajornada ou gozar 50 minutos. Nos dois casos o empregado recebe uma hora extra, conforme Súmula 437, I ^[32]. Basta a prova de que o intervalo intrajornada não foi cumprido integralmente para gerar uma condenação como se o empregador não tivesse concedido qualquer intervalo. É bem verdade que a Lei nº 8.923/94 que criou o §4º no art. 71 da CLT não possui boa redação^[33], porém esta interpretação leva a uma situação totalmente desproporcional e incentivadora de ações trabalhistas.  Essa lei foi criada para corrigir o antigo entendimento do TST, da sua Súmula 88 de 1978, atualmente revogada, de que “o desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita a penalidade administrativa (art. 71 da CLT)”. Isso ocorria quando o empregado, principalmente vigias noturnos, trabalhavam oito horas ininterruptas, não havendo horas extras e não tendo gozado o intervalo intrajornada. Os que trabalhavam no seu horário de intervalo certamente já tinham direito a horas extras por estenderem a jornada além das 8h.

O §4º do art. 71 da CLT se limita aos casos em que o intervalo  “não for concedido pelo empregador”. Ainda que se interprete que ele também cuida do intervalo concedido de forma incompleta, que eu concordo, deveria, então ser o empregador “obrigado a remunerar o período correspondente”, como diz a lei, e não a sua integralidade, o que fere o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Outro inciso da Súmula 437 do TST, VI ^[34], chega visivelmente a gerar enriquecimento sem causa ao empregado. Esse precedente determina o pagamento de uma hora de intervalo, quando o empregado sujeito a jornada de seis horas presta horas extras. Um primeiro momento deste entendimento é correto: se o empregado sujeito às seis horas diárias de trabalho tem direito apenas a 15 minutos de intervalo, ultrapassando estas seis horas de trabalho deve ter uma hora de intervalo, segundo as normas do caput e §1º do art. 71 da CLT. Até aí tudo bem, mas quando se determina o pagamento integral de uma hora extra (entendimento do TST sobre §4º do art. 71), sem descontar os 45 minutos já pagos pelo empregador, há um evidente excesso de pagamento.

Outro exemplo de pagamento fictício é sobre irregularidade de compensação de jornada. Havia um antigo entendimento consagrado na Súmula 85 do TST de 1978: “O não atendimento das exigências legais, para adoção do regime de compensação de horário semanal, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo”. Ou seja, se o empregador já pagou a hora trabalhada, só resta o percentual de 50% da hora extra. Atualmente esta regra está no inciso III da mesma Súmula.

Ocorre que em 2011 foi incluído o inciso V da referida Súmula, que considera que “as disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva”. É bem verdade que este recente inciso não faz declaração contrária aos demais incisos, apenas deixa para a negociação coletiva as regras afins. Porém, esse inciso vem dando margem para condenações de horas extras cheias, quando a negociação coletiva do banco de horas não veta o bis in idem. Não se pode culpar totalmente o inciso V da Súmula, mas a mera supressão de uma súmula pode dar margem para interpretação de que prevalece o entendimento contrário.

É bem conhecida a antiga Súmula 90 do TST, de 1978, que considerava que “o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local do trabalho e no seu retorno, é computável na jornada de trabalho”. Esse entendimento veio a se transformar em lei em 2001 (§2º do art. 58 da CLT). Até aqui se trata de definição da jornada de trabalho sob certas circunstancias. Já o atual inciso II da Súmula 90 (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995), estabelece que “a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere". Trata-se de uma situação inusitada, pois neste caso sequer há fornecimento de condução por parte do empregador. Há sim falta ou dificuldade de transporte e que pode variar de empregado para empregado.

O inciso I da Súmula 60 do TST ^[35], determina pagamento de adicional noturno fora do horário noturno. É outra hipótese de condenação fictícia.

A Súmula 51 do TST, que pretende garantir o direito adquirido do empregado em relação aos regulamentos internos das empresas, vem dando margem para criações de regulamentos internos que nunca existiram na empresa. O empregado depois de longos anos gozando de um plano vem a pedir alguns direitos do antigo plano sem renunciar às vantagens do novo. É o que vem sendo chamado de “melhor dos dois mundos”.

Algumas cláusulas coletivas não vêm sendo anuladas, mas sim interpretadas a conceder além do imaginável. Cito aqui o exemplo da interpretação dada pelo Pleno da SDI do TST em 2013 sobre o acordo coletivo de trabalho da Petrobrás de 2007/2009 e ratificado no de 2009/2011, que criou a complementação de remuneração mínima de nível e regime (RMNR).  O Pleno da SDI-1 do TST (E-RR-848-40.2011.5.11.001) criou uma terceira norma, ao decidir “que a interpretação dada à clausula do acordo coletivo que instituiu a RMNR não pode resultar na igualdade entre os empregados que têm direito aos adicionais previstos na ordem jurídica e os que não têm direito a adicional algum, inclusive porque alguns desses adicionais estão previstos, na Constituição, como direitos fundamentais”.  Se uma cláusula coletiva fere norma de ordem pública, deve ser anulada e não interpretada a ponto de se criar uma terceira norma.

4.2.Conciliação e baixo grau de execução

Órgãos de conciliação

Com o aumento das ações trabalhistas e das condenações indenizatórias e arbitradas, a Justiça do Trabalho também vem incrementando política de conciliação quase que institucionalizada, com aumento de centros de negociação, o que também é determinado pelo CNJ (Resolução n. 125 de 2010), na Lei de Mediação (art. 24 da Lei 13.140 de 2015) e agora também previsto no novo CPC de 2015. Por esta nova lei processual, “o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado” (§8º do art. 334). É permitido, no entanto, “o autor indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência” (§5º do art. 334 do CPC).

Na Justiça do Trabalho, com a falta de obrigatoriedade de as ações judiciais passarem pelas comissões de conciliação prévia (decisão do STF em 2009, ADIs 2139 e 2160), aumentou a busca pela obrigatoriedade de conciliação dentro da estrutura judiciária.

Não se trata apenas de incentivar a conciliação, mas de criar órgãos conciliatórios, nem sempre bem localizados dentro da estrutura das instâncias judiciárias. No âmbito do TST existe o Núcleo Permanente de Conciliação – NUPEC, instituído pelo ATO Nº 732/TST.GP, de 8 de novembro de 2012.

No Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro este órgão, criado na segunda instância, avoca processos da primeira instância para conciliar e homologa acordos “por cima” dos juízes; obriga administrativamente o envio dos autos para conciliação quando estão aguardando prazos^[36], inclusive após a sentença/acórdão e antes de julgamento de embargos de declaração, o que torna fácil o trabalho de negociação nesta fase onde já existe decisão judicial e ainda não há trânsito em julgado. As partes são convocadas para negociarem na segunda instância mesmo sem terem demonstrado vontade. No TRT/RJ há no prédio da segunda instância uma espécie de vara para acordo, com balcão, andamento de processos, funcionários lotados com cargos comissionados, juízes desembargadores afastados de seus encargos de prolatar sentença e acórdãos para se dedicar à conciliação, de livre escolha do Presidente do Tribunal. Há comemorações de prêmios^[37].

As campanhas conciliatórias promovidas na Justiça do Trabalho podem por fim a processos, mas nada indicam aos trabalhadores que se encontram trabalhando. Conciliar e indenizar se resumem em pecúnia, e não é programa para os trabalhadores em atividade. Não é razoável determinar a todos empregadores que paguem mais indenizações aos trabalhadores, o que seria matéria típica do legislador.

Não há campanha para soluções dos problemas trabalhistas antes mesmo do ajuizamento da ação. Pelo contrário, a campanha é de aumento de ajuizamento de ações para depois fazer campanha de extinção destas mesmas ações. O acesso à justiça é quase que confundido com a convocação para ajuizamento de ações, por vezes com aumento de divulgação de decisões que deferiram grandes indenizações ou de acordos com elevados valores. As conciliações também não evitam totalmente as longas execuções

Execução

O último passo, sempre silencioso e com baixo índice de efetividade de soluções, é o da execução, que não raramente costuma passar pela tentativa de penhoras on line^[38]., e, nada conseguindo nesta investida, expede-se um título de certidão de crédito, como um diploma de “sucesso”.

A prioridade em se tentar a execução por meio de penhora on line, tem apressado a despersonalização das sociedades, não raramente com penhora de salário de sócios ou de ex-sócios, tema este bem polêmico na Justiça do Trabalho.

O relativo sucesso das penhoras on line, atinge quem tem conta bancária ou declara imposto de renda. Assim, os devedores contumazes, informais e os fraudulentos dificilmente são “pegos” por não possuírem contas bancárias, não terem declaração do importo de renda em dia e não terem bens em seus nomes, e os regulares são mais propícios a pagarem para manter seus créditos na praça. Ao mesmo tempo em que se procura combater a informalidade, acaba-se por incentivá-la.

As empresas mais sólidas, que conseguem suportar as execuções trabalhistas das condenações pecuniárias, acabam por inserir tais despesas na conta do consumidor final, o que já ocorre com os tributos de modo geral. No caso dos pequenos empreendimentos, dependendo do valor da execução, pode-se chegar com facilidade à quebra.

Não há mecanismo para obrigar o empregador a pagar adiantado os direitos trabalhistas, o que deveria ser exigido para empresa sem bens sólidos, pois neste caso sequer haveria necessidade de ajuizamento da ação de cobrança.

Importante destacar que o mecanismo comum de o trabalhador ajuizar ação após a demissão leva um dique de pedidos acumulados, que não foram drenados no decorrer do contrato, gerando, assim, um valor significativo por si só. E quando essa condenação de dano material é acrescida com a do dano imaterial, ela pode significar um valor desproporcional. A banalização de condenações de danos morais tem elevado a função distributiva distorcida, indenizatória individualizada, incentivando uma jurisprudência que não tem relação efetiva com quem está trabalhando.

4.3.Sindicato

O problema da tendência indenizatória da Justiça do Trabalho dos últimos tempos é que ela não atinge quem está trabalhando. E isso só tem ocorrido por meio da negociação coletiva ou judicialmente via dissídio coletivo de natureza econômica.

Os dissídios coletivos de natureza jurídica persistem, mas para restringir os sindicatos, seja em caso de dissídios greves, com suas constantes declarações de abusividade, as vezes acompanhadas de multas às entidades sindicais, seja nos casos de nulidades de cláusulas coletivas de cobranças de contribuições financiaria dos membros das categorias (Precedente 119 do TST e Súmula 666 do STF).

Agora são as ações civis públicas, substancialmente acionadas pelo Ministério Público do Trabalho, que atuam neste campo de interferência nas relações de trabalho vivas. Mas o MPT não tem a representação para negociar e criar normas jurídicas, que é exclusiva dos sindicatos. No mais, ele busca a elaboração de termo de ajustamento de conduta, que visa a obrigação de fazer ou de não fazer, sob pena de multas. O que tem acontecido é que tais ações que buscam cumprimento de lei, tem tido bons resultados, mas sua continuidade no interior da empresa acaba sendo bem eventual. Muitas delas também acabam se transformando em ações indenizatórias (dano moral coletivo).

Os sindicatos, por sua vez, hoje se limitam às negociações, procurando interferir nas relações de trabalho vivas, de certa forma ignorando a Justiça do Trabalho, ou até mesmo criticando-a. A crítica também se estende a muitas das ações propostas pelo MPT quando prejudicam seus representados^[39] ou mesmo em face de eventual concorrência silenciosa para ver quem é o titular de defesa da categoria ou coletividade de trabalhadores. As ações de substituição processual dos sindicatos levam desvantagens em relação às do MPT num ponto, já que este tem a prerrogativa de instaurar inquéritos.

É importante retomar a importância do sindicato na Justiça do Trabalho, não com a volta do que já se tornou decadente, mas com melhor relacionamento. A antiga experiência foi fundamentalmente institucional, no que se referia aos juízes classistas. Nos últimos tempos antes de sua extinção (1999), ela não fortalecia os sindicatos, mas sim os presidentes dos Tribunais. Também havia um problema de nascimento, a incompatibilidade de conciliar a função de representante e ao mesmo tempo ser juiz imparcial. A prática demonstrou que normalmente os juízes classistas acabavam por ter uma atuação distante dos próprios sindicatos, não servindo de elo com a Justiça do Trabalho. Os juízes classistas de primeira instância acabam não julgando de fato, e os de instância superiores julgavam “demais”. O Brasil era um raro país em que um juiz leigo (de um TRT ou do TST) anulava uma sentença de um juiz togado. Os juízes classistas não eram eleitos por seus pares, podendo ser qualquer pessoa, desde que sindicalizado, geralmente por influência do presidente do Tribunal embora existisse um procedimento aparentemente democrático.

Já a atuação no âmbito processual é diferente. Não se trata de vinculação institucional, mas sim de prestação jurisdicional.

As avaliações jurídicas das negociações coletivas poderiam ser mais bem elaboradas e divulgadas, orientando o Judiciário sobre resultados globais das negociações. Hoje, basicamente se discute no judiciário sobre nulidades ou interpretações de cláusulas isoladas. Também os conflitos entre sindicatos e entre estes e seus associados estão distantes do Judiciário, muito embora a Justiça do Trabalho tenha adquirido a competência para julga-los. Não raramente são julgados pleitos com prejudicais sobre representação sindical, ou mesmo é julgado o próprio conflito, apenas com leitura de estatuto, contratos sociais e documentos que não demonstram o grau de legitimidade da entidade.

De certa forma, os sindicatos estão até atados à negociação coletiva de data-base, sendo obrigados a participar mesmo que não queiram. Não possuem poder de força contra os empregadores e nem contra empregados. As centrais é que possuem poder político construído nas últimas décadas por meio de leis e normas dispersas, sem que tenha ocorrido uma reforma tão noticiada.

Distantes da Justiça do Trabalho, os sindicatos têm procurado foros em que possam se fortalecer, disputando espaço institucional dentro e fora do aparelho estatal. “Dentro” quando atua em comissões paritárias em órgãos do Estado, o que vem sendo efetivado principalmente por meio da influencia ascendente das centrais sindicais, coligadas com as confederações do sistema tradicional da CLT. Essa tendência neocorporativista aumentou muito a partir da Constituição de 1988, já que seu art. 10 obriga a participação paritária de trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Essa atuação dentro do Estado é diferente do corporativismo da década de 1930 em que os sindicatos faziam parte do próprio Estado, e não de comissões como agora.

Fora a atuação no espaço público estatal, os sindicatos “mais de bases” estão voltados para as negociações coletivas. Não deixa de ser um fato que hoje a flexibilização acaba sendo um dos raros momentos em que os sindicatos são valorizados. Enquanto os advogados trabalhistas, juízes e procuradores do trabalho combatem a flexibilização por significar perda de direitos, os sindicatos se fortalecem com ela, pois se sentem participando da administração das empresas. Também a possibilidade de interferirem nas negociações individuais ocorreu com a criação das comissões de conciliação prévia, acusadas de gerarem perda de direitos, de que já falamos. Estas cresceram enormemente, com a ajuda de ex-juízes classistas, disputando espaço com o poder judiciário e escritórios de advocacia.  Neste caso, também em função de dispensabilidade do próprio advogado^[40]. No entanto, os escritórios de advocacia, representados pela OAB, e o poder judiciário quebraram a espinha dorsal dessa iniciativa, com muitas decisões de nulidades de acordos individuais homologados extrajudicialmente, e principalmente e finalmente com a decisão do STF de declarar inconstitucional a obrigatoriedade de negociação prévia antes do ajuizamento da ação em 2009. Em resumo, se tratou de uma experiência mal sucedida, com os mesmo vícios da Justiça do Trabalho, de cuidar apenas dos ex-empregados, quando não apenas da  “homologação” dos termos de rescisão. As comissões acabaram por servirem de órgãos homologadores de termo de rescisão, já ali forçando acordos lesivos aos trabalhadores. Não foi implementada a comissão de conciliação prévia dentro das empresas, mas apenas a intersindicais^[41].

Com pouco poder financeiro e sem força para interferir no dia a dia dos trabalhadores, os sindicatos de base encontram-se enfraquecidos e sem muito poder de negociação coletiva, diferentemente das cúpulas sindicais, hoje constituídas pelas centrais sindicais, que gozam de forte influência política no poder executivo e no pode legislativo. É sobretudo uma atuação de cúpula, em que os ditos representantes de trabalhadores não são eleitos, como, inclusive, deveriam ser já que o Brasil ratificou a Convenção 144 da OIT. No Brasil, nos últimos vinte anos surgiu uma espécie de pluralismo sindical de cúpula, que se relaciona com líderes e diretores sindicais de base, mas esta própria base é um corpo bem diluído em função da ausência de efetivo associativismo. O vinculo pessoal do trabalhador com o sindicato praticamente não existe, só o vínculo jurídico obrigatório. A representação ampla e obrigatória que o sindicato possui sobre toda a categoria e o imposto sindical, contribuem para a diluição do dia a dia associativo dos trabalhadores que não veem sentido em se sindicalizar, já que pagam e são beneficiados com as normas coletivas. Não basta, porém, uma mudança pontual, mas sistêmica, que envolva todo o modelo sindical.

Se o trabalhador pudesse optar em ser protegido pelas normas coletivas, condicionada à sua sindicalização, saberíamos se de fato elas os beneficia em seu conjunto, ou se são prejudiciais em face de cláusulas in pejus. A teoria do conglobamento seria definida pelo próprio trabalhador de forma bem radical: com ou sem norma coletiva. O fim da representação ampla, passando a ser só dos filiados, pode vir a ser uma forma hoje no Brasil de se dar representatividade legítima aos sindicatos, e não por força de lei apenas. Dessa forma, o imposto sindical poderia ser suprimido.

Ou ainda de forma menos voluntária, é possível acabar com a contribuição sindical e criar a filiação compulsória, por exemplo, no primeiro mês de contrato, como ocorre historicamente no sistema americano. Poder-se-ia aqui até permitir a desfiliação um mês depois. Ele já paga um dia de trabalho por ano, que acabaria, em prol de um mês de sindicalização obrigatório por contrato. Neste caso, o sindicato teria maior oportunidade de fazer campanha de convencimento de manutenção de filiação, efetivamente demonstrando as vantagens da sindicalização . Sei que esta última proposta é muito difícil de ser aceita no Brasil que sempre adotou a liberdade de filiação desde as primeiras leis do início do século XX, sempre valorizando o sistema liberal. No entanto, é preciso mudar a atual fase da estrutura sindical que é caótica.

Não seria interesse para o empregador incentivar a desfiliação já que não poderia negociar clausulas também de seu interesse, até mesmo as de flexibilização.  Certamente, levanto aqui estas idéias muito mais com a intenção de demonstrar que o atual sistema adormecido dos sindicatos pode ser mexido, ou pelo menos discutido com propostas mais profundas. Talvez o mais interessante antes de se pensar em pluralismo sindical, que já existe na cúpula sindical, é pensar em pluralidade de leis sobre sindicatos, com reformas em certas categorias, regiões ou grandes empresas. A unidade que tem importância é a que unifica o grupo profissional, e não ramos de atividades econômicas com profissionais totalmente distintos. A valorização do grupo profissional e de sua ética é que é importante de ser absorvida pelo Direito do Trabalho.

A sindicalização hoje está restrita a serviços assistencialistas  que podem ser fornecidos por qualquer associação, sem necessidade de ser sindicato.  Ou, raramente, para aqueles que pretendem gozar do tradicional direito de votar e de ser poder ser votado, que acaba se limitando a lideranças e militantes. Esse problema é acrescido com a ausência de profissionalismo, em decorrente da rotatividade da mão-de-obra e da estrutura sindical que segue substancialmente o ramo de atividade econômica do empregador, e não o exercício prático e técnico dos grupos de trabalhadores com atividades afins.

Certamente, qualquer proposta neste campo depende de estudos sociais e não apenas jurídicos, mas estes estudos devem começar a existir com mais intensidade.

4.4.Conclusão da Justiça do Trabalho

Entendo ser de fundamental importância para a legitimidade social da Justiça do Trabalho, que ela responda às necessidades das relações de produção da sociedade. Hoje parece normal que só cheguem às suas portas os danos já causados, como se fosse um hospital público e com os mesmos problemas destes: superlotação e falta de recursos. Estamos esquecendo a função normativista deste poder. Não me refiro só ao poder normativo em seu sentido mais restrito, tolhido com a EC 45/2004, mas todo o seu acervo de jurisprudência.

Entendo que a justificativa histórica de uma Justiça do Trabalho do tipo que temos no Brasil é a de se relacionar diretamente com os trabalhadores, seus sindicatos, influenciando as relações de produção do país. Estamos hoje vivendo um processo de integração da Justiça do Trabalho com a Justiça comum? Há uma visível tendência de a Justiça do Trabalho se igualar às demais, sendo essencialmente indenizatória e conciliatória, movida basicamente por interesses de escritórios de advocacia, afastando a sua natureza normativista. A continuar a tendência processualista da Justiça do Trabalho, que se iguala dia a dia às demais, dentro de algum tempo não haverá mais motivo para a sua existência autônoma.

Referência bibliográfica

ENGELS, Friedrich – 1979 - A Questão da Habitação, Ed.Aldeia Global, BH

PASSARELLI, Sandro  -1973 - Noções de Direito do Trabalho, Editora Revista dos Tribunais, SP

ROMITA, Arion Sayão - 2002 - .in O Princípio da Proteção em Xeque, Revista Jurídica Virtual - Brasília, vol. 4, n. 36, maio

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[1] Outra norma legal de grande importância já havia surgida, com a Emenda Constitucional de 03.09.1926, quando passou a ser da competência privativa da União legislar sobre o trabalho, o que facilitou o surgimento da CLT. Basta ver que os códigos tradicionais tratavam de temas que já eram da competência da União, como comercial, civil e o criminal.

[2] Em 1945, pouco antes da queda de Vargas, foi expedido o Decreto-Lei nº 7.526, de 7/5/1945, com o objetivo de criar um sistema de Previdência Social para todos os brasileiros (art. 2º) e que desde logo recebeu o nome de Instituto dos Serviços Sociais do Brasil – ISSB, porém não chegou a ser efetivamente criado.

[3] A discussão sobre nomenclatura da disciplina, tratado em muitos estudos, parece-me secundário. A título de registro, o nome Direito do Trabalho foi definido no âmbito acadêmico por meio da Lei 2.724 de 9.2.1956, afastando as denominações de direito corporativo, direito empresarial, direito social, direito operário, direito industrial, esta última incorporada ao direito comercial por aquela lei.

[4] Só o interesse público está acima, conforme parte final do art. 8º da CLT. Alguns preferem dizer proteção ao trabalho (e não do trabalhador), e a própria CLT usa esta expressão, por exemplo, no art. 444, por influencia dos institucionalistas que, inclusive, apresentaram o nome de Consolidação das Leis de Proteção ao Trabalho na exposição de motivos. Certamente a intenção da Comissão de 1943 não foi a de sobrepor o trabalho sobre o capital.  A proteção ao trabalho acaba se equiparando à proteção das relações de trabalho, ou mesmo ao contrato de trabalho.  Acho que esta expressão seria mais própria do direito ao trabalho, incluindo aí a luta contra o desemprego.

[5] ROMITA (2002): “Não constitui função do direito – de qualquer dos ramos do direito – proteger algum dos sujeitos de dada relação social. Função do direito é regular a relação em busca da realização do ideal de justiça. Se para dar atuação prática ao ideal de justiça for necessária a adoção de alguma providência tendente a equilibrar os polos da relação, o direito concede à parte em posição desfavorável alguma garantia, vantagem ou benefício capaz de preencher aquele requisito.

(...)

Não é função do direito do trabalho proteger o empregado. Função do direito do trabalho é regular as relações entre empregado e empregador, tout court. Afirmar a priori a função protecionista do direito do trabalho em benefício do empregado desconhece a bilateralidade da relação de emprego. Aceito o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, seria de rigor a aceitação de igual dose de proteção concedida ao empregador: o instituto da falta grave e a repressão à greve podem ser lembrados como exemplos.

[6] Mesmo em países socialistas como em Cuba, há o Código do Trabalho já que o trabalhador continua subordinado, embora ao Estado. Há um grau de subordinação que é próprio do trabalho coletivo, muito embora o trabalhador possa não ser explorado economicamente. O que existe em países como o Brasil é que além da necessidade técnica da subordinação, há verdadeira dominação com a prática da autotutela, em que o empregado é um eterno credor sem garantia. Esse tema é tratado no artigo O JURÍDICO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – Os mecanismos de dominação do empregador por meio da autotutela (2008).

[7] Segundo Engels (1979), a justiça eterna “é sempre a expressão no plano ideológico e metafísico das condições econômicas existentes, tanto segundo seu aspecto conservador como segundo seu aspecto revolucionário. A justiça dos romanos e dos gregos achava justa a escravatura; a justiça dos burgueses de 1879 exigia a supressão do feudalismo, porque era injusto. Para os fidalgos provincianos da Prússia a organização de circunscrições, por pior que fosse, era uma violação da justiça eterna. Assim, a noção de justiça eterna varia, não só com a época e o lugar, mas também com as próprias pessoas.

[8] Mesmo no Direito Civil essa igualdade não é total, basta ver os contratos de adesão, os de locação, de mútuo, etc. A principal distinção do contrato de trabalho é que ele é o único que possui uma parte subordinada pela outra, e não simplesmente uma mais forte.

[9] É de largo conhecimento, e confessado nas exposições de motivo da CLT, que esta foi redigida pelos institucionalistas que priorizavam a ordem institucional e estatutária sobre a concepção contratualista. A tendência mais contratualista cresceu na Ditadura militar, quando esta acabou com a estabilidade decenal, unificou a Previdência Social, o que facilitou a rotatividade da mão de obra, criando o contrato de experiência (Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967), permitiu a redução de salário por meio de negociação coletiva (Lei nº 4.923, de 23/12/1965, art. 2º), reformou a máquina administraria, inclusive disciplinando a terceirização (Decreto-lei 200 de 1967). Só no na década de 1970 é que o bilateralismo foi atacado, por meio da conhecida Lei 6.019/74 de intermediação de mão de obra, quando esta despreza o art. 3º da CLT, deixando a subordinação ao tomador de serviços e não mais efetivamente ao empregador. A Ditadura militar deixou pouca coisa para os neoliberais flexibilizarem da década de 1990.

[10] A legislação do trabalho em momento algum permite ao empregado utilizar o instituto da força maior, como por exemplo quando ele falta ao serviço por problema de locomoção ao local de trabalho alheio à sua vontade. É que o culpado não é o empregador. A força maior só existe na legislação do trabalho a favor do empregador (art. 61, 492, 501 e seg.,etc). A possibilidade de pagar salário sem trabalho é exceção e depende de lei ou norma coletiva (art. 462 da CLT).

[11] A recusa individual de prestar serviços por falta de pagamento do salário, não é regida na lei do trabalho, mas segue princípio do Código Civil (ver art.  476), e pode ser aplicada subsidiariamente ao Direito do Trabalho. Mas neste caso não se trataria de poder, e sim um direito, como o de rescindir indiretamente o contrato (art. 475 do CC ou 483 da CLT).

[12] Art. 468 da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

[13] Desenvolvi esse tema no livro Garantia do Crédito Salarial (1997, LTr, RJ).

[14] Exemplo é o art. 74 da Constituição Política do Estado do Rio Grande do Sul: “Ficam suprimidas quaisquer distinções entre os funcionários públicos do quadro e os simples jornaleiros, estendendo-se a estes as vantagens de que gozarem aqueles.” A legislação pós-1930 manteve o princípio geral de isonomia entre trabalho manual e intelectual (art. 11 do Decreto nº 19.770, de 19 de março de 1931), mas esta isonomia não incluía os funcionários públicos, que, inclusive, estavam, por exemplo, proibidos de criar sindicatos. O Estatuto dos Funcionários Públicos só foi efetivamente realizado com o Decreto-Lei nº 1.713, de 28 de outubro de 1939, no Estado Novo, após longa resistência, embora programaticamente previsto na Carta de 1934.

[15] Como diria PASSARELLI (1973, p. 11).

[16] O MTE tinha a listagem de 53 “profissões regulamentadas”, das mais variadas, chegando incluir guardadores e lavadores de veículos. Hoje possui a CBO – Classificação Brasileira de Ocupações criada na década de 1990, procurando seguir os critérios da OIT, sendo mais técnico, mas não vinculativo. Ela não cria profissão, só classifica ocupações profissionais das mais diversas em função da sua atividade. Não tem a antiga função da CES – Comissão de Enquadramento Sindical do Ministério do Trabalho, extinta após a Carta de 1988.

[17] Na verdade, provável distribuição de recursos financeiros, pois muitas decisões judiciais e acordos são frustrados em face da enorme dificuldade de sua execução.

[18] De alguma forma, sempre houve uma instância judiciária especializada tratando dos conflitos entre empregados e empregadores, desde o Decreto paulista n. 2.215 de 15.03.1912 (art. 23º) que estendeu ao operário agrícola a ação sumária estabelecida no Regulamento n. 737 de 1850 (art. 236 a 245), para cobrança de seus créditos salariais; passando pela Lei Paulista n. 1.869 de 10 de outubro de 1922 que criou os Tribunais Rurais, formados por um juiz de direito, um representante dos trabalhadores e outro dos empregadores; pelas Juntas de Conciliação e Julgamento de 1932, ainda vinculadas ao Ministério do Trabalho, até a criação da atual Justiça do Trabalho, em 1941.

[19] Ver Série Histórica da Movimentação Processual. 1941 a 2016, no site do TST,

http://www.tst.jus.br/justica-do-trabalho2

[20] Em 1998 a JT recebeu o total de 2.475.630, montante só sendo superado em  2006, com 2.458.941. A partir de então o crescimento passou a ser regular, até chegar em  2015 em de 3.792.242 ações. (http://www.tst.jus.br/justica-do-trabalho2).

[21] Ver artigo: Justiça sem mérito? Judicialização e desjudicialização da Justiça do Trabalho, deste autor.

[22] O STF desde logo excluiu da competência da Justiça do Trabalho as causas que “sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico administrativo” (ADIn n. 3.395-6, DJ 04.02.2005). Seguiu-se outra discussão sobre a abrangência da competência da Justiça do Trabalho sobre as causas de profissionais liberais com seus clientes, que praticamente foi definida com a Súmula n. 363 do STJ, de 03.11.2008: “Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente”.

[23] No juízo cível as custas são pagas no momento do ajuizamento da ação, e calculadas com base o valor da causa, o que restringe pedidos aventureiros.

[24] Isso só correu com a responsabilidade pessoal do juiz do trabalho pelo recolhimento do crédito previdenciário, conforme art. 43 da Lei 8.212/91 com redação dada pela Lei 8.620 de 1993.

[25] Redação original da Súmula 291 do TST: “A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”.

[26] Essa regra existe no art. 9º da Lei 5811/72 que trata do trabalho em plataforma de petróleo.

[27] Deve ser frustrante a um trabalhador na ativa ver um colega demitido ganhar uma indenização por motivos dos quais aquele ainda vive, por vezes até com o dano imaterial mais intenso em função da duração do contrato. Tecnicamente este empregado da ativa ou seu sindicato podem ajuizar a mesma ação, porém essa não tem sido a prática. Acredito mesmo que nesta última situação o valor da condenação provavelmente seria menor. É mais aceitável uma condenação de dano moral individual ser mais alta que a deferida para todos os empregados vítimas do mesmo dano. Mesmo em relação aos desempregados isso acontece. As primeiras indenizações em função da restrição do uso de banheiros dos operadores de telemarketing eram altas, depois com a onda de ações iguais os valores foram baixando. Há uma lógica distributiva de despesa com condenações.

[28] Inciso III da Súmula 338 do TST (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003): “Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.

[29] Redação original de 1988: “As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos”. Em 2003 foi incluído em seu texto as convenções e acordos coletivos.

[30] O Ministro Gilmar Mendes neste voto fez duras críticas ao TST, considerando casuística a decisão de mudança da Súmula 277, além de ferir a segurança jurídica: “Sem precedentes ou jurisprudência consolidada, o TST resolveu de forma repentina – em um encontro do Tribunal para modernizar sua jurisprudência! – alterar dispositivo constitucional do qual flagrantemente não se poderia extrair o princípio da ultratividade das normas coletivas. Da noite para o dia, a Súmula 277 passou de uma redação que ditava serem as normas coletivas válidas apenas no período de vigência do acordo para o entendimento contrário, de que seriam válidas até que novo acordo as alterasse ou confirmasse. A alteração de entendimento sumular sem a existência de precedentes que a justifiquem é proeza digna de figurar no livro do Guinness, tamanho o grau de ineditismo da decisão que a Justiça Trabalhista pretendeu criar”.

[31] Súmula 51 de 1973, atual inciso I da mesma Súmula: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

[32] I da Súmula 437 do TST- “Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração” (ex-OJ da SDI-1 do TST de 2003)

[33] §4º do art. 71 da CLT: “Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.      

[34] IV da Súmula 437 do TST - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não  usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma  prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT (ex-OJ 380 de 2010)

[35] Inciso II da Súmula 60 do TST: Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 – de 1996)

[36] O Ato n. 58 de 2011 instituiu o Juízo Auxiliar de Conciliação de primeiro e segundo graus no Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região (nome que depois foi alterado para Núcleo de Centralização da Execução e Conciliação - Nuceci e depois para Coordenadoria de Apoio à Efetividade Processual – Caep, estabelece em seu §1º do art. 5º:  “Os processos que se encontrarem aguardando o processamento de recurso de revista ou de agravo de instrumento, ou certificação de decurso do prazo, serão encaminhados pela Secretaria Judiciária ou pela Secretaria da respectiva Turma, mediante solicitação da SEACI (Seção de Apoio à Conciliação)”.

[37] São prêmios para o Tribunal e para as partes. Vejam matérias do site do Tribunal: “Para celebrar os resultados alcançados e aproveitando as comemorações da Páscoa, o Núcleo desenvolveu ação em prol da conciliação mais uma vez, sorteando chocolates para as partes que conciliaram. A ganhadora foi a reclamante Vanessa de Oliveira Aguiar, que chegou a acordo com a empregadora, União de Lojas Leader Ltda. no valor de R$9.000,00. O brinde foi entregue nesta segunda-feira, 8/4”. (site em 08/04/2013, http://www.trt1.jus.br/web/guest/materia-completa?nID=5640843).

“O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT/RJ) recebeu homenagem do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com a entrega da estatueta do prêmio "Conciliar É Legal", edição 2013, nesta segunda-feira (16/6/2014). O Regional fluminense venceu a 4ª edição do prêmio na categoria Prêmio Especial de Qualidade - fruto do trabalho desenvolvido pela equipe da Coordenadoria de Apoio à Efetividade Processual - Caep” (site de 16/06/2014 - http://www.trt1.jus.br/web/guest/materia-completa?nID=16872544)

[38] A grande novidade de eficácia nas execuções foi o uso da internet, como o BACENJUD e outros sistemas de penhora, que geralmente atingem os devedores formais e estáveis. Fora este dado, independentemente de sua justeza meritória, novos entendimentos vêm no sentido contrário ao de facilitar a execução, como a impossibilidade de prisão do depositário infiel (HC 87.585 do STF e Súmula 419 do STJ), a exigência de demonstração da má-fé do terceiro adquirente, no caso da fraude de execução (ou fraude à execução), conforme Súmula 375 do STJ, e, mais recentemente, o enfraquecimento da aplicação da responsabilidade subsidiária da administração pública, com a decisão da Adin 16 do STF.

[39] Refiro-me aqui a casos de determinação de demissões de terceirizados, ou de pleitos que paralisam o empregador e causam demissões. Tais ações coletivas dificilmente reajustam os salários de quem está trabalhando e nem aumentam postos de trabalho.

[40] Alguns sindicalistas afirmavam que a eventual perda de direitos na comissão de conciliação prévia não superava os 30% pagos aos advogados.

[41] No projeto de lei (n. 4.694/98) as comissões seriam compulsórias para as empresas com mais de 50 empregados.