1.REGULAMENTANDO A ANTIMATÉRIA?
As
cooperativas são estudadas por diversos ramos da ciência, como a economia, a
sociologia, a história. No ramo do direito, a legislação que trata das
cooperativas é estudada pelo direito empresarial e civil. Caberia ao Direito do
Trabalho estuda-las? Em princípio não, pois as relações de trabalho oriundas
entre as cooperativas e seus cooperados, ou entre os próprios cooperados, não
são subordinadas, ou mais especificamente, não são de emprego.
Todavia,
o estudioso do Direito do Trabalho, por uma questão didática, compara suas
relações com outras mais próximas com o objetivo de purificar seus conceitos.
Até aqui tudo bem e sem novidade. Ocorre que o Direito do Trabalho por vezes é
“provocado” com discussões em torno de leis que procuram “dizer o que não é
emprego”, embora a CLT defina o que é empregado em seu art. 3º. Dizer o que não
se deva fazer é mais uma função da educação materna ou oficial, e não uma
determinação legal. Mesmo no Direito Criminal que tem por objetivo reprimir
certas práticas, não se tipifica que não é crime. Teríamos assim uma lei
dizendo o que é permitido fazer, o que não é recomendável pela boa técnica
jurídica. A lei deve definir fatos positivos, para punir ou conceder direitos.
A comparação é uma técnica didática antes de tudo.
As
definições legais sobre “o que não é” ainda soam estranhas ou redundantes no
plano da lógica conceitual, pois demonstra um excesso de preocupação do
legislador em face do interprete da lei. Ou o conceito “do que é” é muito
débil, a ponto de ser ressaltado os seus limites, ou ele é tão importante ao
legislador que ele evita aplicação de analogias, interpretações extensivas,
fraudes, etc. Trata-se de o legislador ir além da clareza do texto da lei, para
atingir o próprio caráter e inteligência do intérprete.
O
Direito do Trabalho que é regulacionista por natureza, é que em tese tem a
eterna preocupação em detalhar suas regras, estabelecendo consequências em caso
de irregularidade, como nulidades, multas, indenizações, etc. Tanto é que a
ausência expressa de uma regra de recriminação a um ato ilegal pode levar o
intérprete a considerar que a lei não repara o lesado e nem pune o infrator. É
o caso, por exemplo, do descumprimento legal do prazo de pagamento do salário
que, sem multa prevista na lei, pode levar o devedor à absolvição. O legislador
pátrio ainda não se preocupou com esse regramento positivo ao trabalhador, mas
não raramente cria leis ou reforma a própria CLT com advertências “do que não
é”. Aos poucos acabamos respeitando que essas possíveis distorções do
legislador em não regulamentar o que achamos que é preciso e regular “o que não
é”, embora não demonstre perfeição técnica sob nossa ótica, é uma realidade política
e, como tal, temos que encará-las cientificamente.
Ultimamente,
no campo da física, muito se fala na antimatéria que não é vista por nós no
Universo, porém a ciência chegou à conclusão que ela existe e é fundamental
para a própria existência da matéria. Também no campo do Direito do Trabalho
tem aumentado a preocupação do legislador em identificar a antimatéria do
direito positivo, revelando e regulando o “direito negativo”. Esse fenômeno
jurídico não pode ser considerado como novo, mas aumentou bastante com as
fortes tendências flexibilizantes e/ou desregulacionistas das últimas décadas.
Posso
citar alguns exemplos. A Lei eleitoral, n. 9.504 de 30.9.1997, quando cuida do cabo
eleitoral, afirma em seu art. 100: “a contratação de pessoal para prestação de serviços
nas campanhas eleitorais não gera vínculo empregatício com o candidato ou
partido contratantes”. A
Lei n. 9.608 de 18.2.1998, que cuidou do serviço voluntário, estabelece
em seu parágrafo único do art. 1º que “o serviço voluntário não gera
vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou
afim”. A Lei n.
10.029 de 20.10.2000, que tratou de serviços voluntários nas polícias
militares e nos corpos de bombeiros,
no §2º do art. 6º declara que “a prestação voluntária dos
serviços não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista,
previdenciária ou afim”.
O
exemplo mais significativo dessa “provocação”, ou desse ramo do
direito negativo que regula a antimatéria, foi a introdução do tema cooperativa
na CLT em 1994. Foi criado um parágrafo único no art. 442, que “nos ensina” que
não existe vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, e nem estes
e os tomadores de serviços daquela. A primeira parte deste
dispositivo não era uma novidade legal, pois já era contemplada na lei geral
sobre as cooperativas. A Lei n. 5.764 de 197, em seu art. 90 já estabelecia que
"qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício
entre ela e seus associados", e em seu art. 91, afirmava que “as cooperativas igualam-se às demais empresas em
relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária”.
Por fim, ainda especificava que “o associado
que aceitar e estabelecer relação empregatícia com a cooperativa perde o
direito de votar e ser votado, até que sejam aprovadas as contas do exercício
em que ele deixou o emprego” (art. 31 da Lei de 1971).
Tudo demasiadamente claro na lei
da cooperativa até hoje em vigor, sem nenhuma necessidade de levar o tema para
a CLT. Para ser preciso, a redação inserida na CLT tinha uma pequena novidade,
a que veda o vínculo empregatício entre
cooperado e tomador de serviço. Uma preocupação mais moderna, de intermediação
de mão de obra e de terceirização. Porém, mais que essa pequena novidade, houve
uma maior na Lei de 1994. Ela foi inovadora
no seu grau de “provocação”, pois inseriu na CLT um corpo celeste estranho, rasgando
o texto da lei como um asteroide. Em lugar de detalhar a regra de contrato de
trabalho, tratado pelo caput do art.
442, o parágrafo cooperador levanta uma dúvida que pode induzir a erro o leitor
que não conhece o princípio da primazia da realizada. Se a relação de trabalho é realmente de cooperado, não existe
vínculo de emprego com ninguém por não existir a própria subordinação. No
entanto, essa norma inserida na CLT gerou mudança de atitude de muitos juízes
que na época passaram a indeferir pedidos de declaração de vínculo de emprego,
mesmo quando preenchido os requisitos legais para tal. A lei negativa teve,
portanto, um resultado efetivo no momento de sua edição, mas com o tempo ela
perdeu o brilho inicial.
Não vamos aprofundar
o debate sobre esse parágrafo, mas não podemos deixar de ressaltar que o
Congresso agora chegou a revoga-lo, quando da aprovação da Lei 12.690, que ora
comentamos, em seu art. 30. E mais, a Lei transferia-a para ela própria, num parágrafo único do art. 5º, que possuía a seguinte redação: “Uma vez cumpridos os termos desta Lei, não há
vínculo empregatício entre a Cooperativa de Trabalho e seus sócios, nem entre
estes e os contratantes de serviços daquela.”
Uma atitude, no
mínimo mais lógica, pois o assunto estaria inserido na lei que trata de
cooperativa. Acabaria, pelo menos, a “provocação” dentro da CLT. E mais, a
redação proposta era bem melhor que a da CLT, pois ressalvava “uma vez
cumpridos os termos desta Lei”, evitando conclusões apressadas e genéricas de
excluir qualquer trabalhador associado em cooperativa de vínculo do vínculo de
emprego.
Porém, estes dispositivos
da nova Lei (art. 30 e parágrafo único do art. 5º) sofreram o veto presidencial,
ambos sob o argumento de que “o dispositivo da CLT que se pretende revogar
disciplina a matéria de forma ampla e suficiente, sendo desnecessária regra
específica para as cooperativas de trabalho”. Trata-se de um argumento que não concordamos,
pois cooperativa não é tratada de forma
ampla e suficiente na CLT.
Mas qual a finalidade
de se regular a antimatéria? Sempre que o legislador decreta “o que
não é”, demonstra uma proteção às avessas, como se imunizasse o protegido dos
intérpretes indesejáveis. E essa me parece ser a preocupação nas últimas
décadas, proteger as cooperativas fraudulentas
das indesejáveis sentenças trabalhistas que reconheciam vários cooperados como
empregados e, ainda, decretavam a responsabilidade do tomador, em muitos casos
o próprio Estado. Isso é lamentável, pois as verdadeiras cooperativas não merecem
nenhuma crítica do Direito do Trabalho.
2. REGULAMENTANDO A DESPRECARIZAÇÃO?
2.1. A
criação de direitos
Uma
novidade da Lei 12.690 é que ela, em seu art. 7º, cria direitos aos
cooperados, direitos estes assemelhados ao do Direito do Trabalho.
“I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e,
na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma
proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas”
De
plano, observamos que essa Lei em algumas oportunidades quase que equipara
cooperativa à empresa, e cooperado à assalariado. A função de uma cooperativa é
prestar serviço ao associado (art. 4º e 7º, ambos da Lei de 1971), e não o
inverso. Por isso, em muitos momentos não sabemos se estamos tratando de
verdadeira cooperativa ou de cooperativas fraudulentas.
A Lei
trata as chamadas “retiradas” quase que como salários. Não existe uma
regulamentação clara sobre o que sejam tais retiradas. A retirada prevista na
Lei de 1971 é aquela que ocorre nos casos de demissão, eliminação ou exclusão
do associado (inciso III, do art. 21). Agora, com a nova lei, a retirada ganha
uma conotação de pagamento mensal. Aliás, esse tem sido um tema obscuro nas
cooperativas fraudulentas. Estas normalmente pagam os “cooperados” com parcelas
denominadas “retiradas” ou “produtividade”,
relacionada com uma unidade de tempo semelhante ao salário-hora. Tal prática,
sem dúvida, é uma distorção da função da cooperativa e a Lei 12.690, de certa
forma, contribui para legalizar essa situação, mas sem uma regulamentação
precisa.
A
cooperativa de trabalho, na definição de da Lei 12.690 (art. 2º), tem a função
de os cooperados “obterem melhor qualificação, renda,
situação socioeconômica e condições gerais de trabalho” (art. 2º). A “renda” é
apresentada de forma genérica, mas também pode estar relacionada com a nova
“retirada”.
As
retiradas previstas no inciso I do art. 7º, da Lei ora comentada, têm a
novidade de não poderem ser inferiores ao piso mínimo, semelhante à política de
salário mínimo ou piso profissional para os demais trabalhadores (art. 7º da
CF, IV e V). Porém, deve ser esclarecido que é possível o seu pagamento
inferior quando a jornada for inferior. A Lei seguiu o entendimento da
Orientação Jurisprudencial n. 358 da SDI-1 do TST. Essa proporcionalidade exige
a existência de uma jornada limite, que é definida no inciso seguinte do artigo
ora tratado. Por fim, é possível não se
aplicar essa regra de garantia mínima do salário mínimo ou do piso, por decisão
de assembleia de cooperativas de serviços, tornando sem
efeito a totalidade do inciso I (§5º do art. 7).
Observamos
que diferentemente do salário mínimo nacional, o piso profissional não atinge
todos os cooperados, apenas aqueles que se enquadram em alguma profissão que
tenha piso por lei estadual ou federal. Já o piso oriundo de convenções
coletivas para certas ocupações profissionais, exigirá uma interpretação mais
complexa, pois as cooperativas não participam de negociação coletiva e nem são
representadas por sindicatos. Todavia, para aquelas cooperativas que fogem à
sua pureza, fornecendo cooperados subordinados a tomadores, é possível a
interpretação extensiva ou análoga, para se aplicar a isonomia do art. 12, a,
da Lei 6.019/74. O mesmo se aplica à terceirização para Administração Pública,
conforme Orientação Jurisprudencial n. 383 da SDI-1 do TST. Chego à conclusão
que a Lei pretende de fato regular as cooperativas fraudulentas, embora as
mantenham nesta condição, pois como veremos mais adiante ela proíbe a
intermediação de mão de obra (art. 5º).
“II do art. 7º - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito)
horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a
atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de
plantões ou escalas, facultada a compensação de horários”.
A exceção prevista no
inciso II é para os plantões de 12x36, etc, muito utilizados em serviços de
vigilância ou em hospitais.
Uma coisa é
importante deixar claro. Há certa distinção entre mera fixação de horário do trabalhador autônomo e limite de jornada do trabalhador subordinado. O contrato de
prestação de serviços de trabalhador autônomo pode ter cláusula de horário de
plantões, de execução, etc. O seu descumprimento gera quebra de contrato,
aplicação de cláusula pena, indenização, etc. Bem diferente é o limite de
jornada do trabalhador subordinado, pois aqui se pretende proteger uma parte
mais fraca.
Por isso, acredito
que esse dispositivo da lei é dirigido mais especificamente para aquela
cooperativa com forte indício de ser fraudulenta, quando coloca o cooperado sob
a subordinação de um tomador. Poder-se-ia dizer que a regra de limite de
jornada é dirigida à própria cooperativa em face de seus cooperados, para ela
não exigir muito destes, mas sabemos que essa distinção é extremamente tênue.
Neste ponto, a lei entra no velho impasse: está combatendo a fraude ou
regulando-a? Mas vamos adiante.
Embora
a expressão horas extra não conste no
texto, é necessário que ela seja paga para a regra não virar letra morta. O
Congresso chegou a aprovar a possibilidade de pagamento de horas adicionais,
que seriam aprovadas por assembleia (§4º do art. 7º): “a
Assembleia Geral poderá deliberar sobre a prorrogação do horário de trabalho de
que trata o inciso II do caput deste artigo e estabelecer os critérios de retribuição das
horas adicionais”. Porém, este §4º sofreu veto, sob as seguintes razões: “Por não trazer limites à
possibilidade de prorrogação do horário de trabalho por decisão da Assembléia
Geral, o dispositivo poderia representar um risco à saúde e segurança do
trabalhador”.
Penso que não é possível limitar
a jornada do trabalhor subordinado sem fixar as horas extras, pois uma decorre
da outra já que a mera proibição não poderá enriquecer sem causa o tomador de
serviços. O que depende de lei ou negociação é o percentual de acréscimo. Mesmo com o veto, se o cooperado trabalhar
além do limite e sem a devida compensação, certamente ele terá direito às horas
extras, mesmo que sem percentual de acréscimo, sob risco do enriquecimento sem
causa do tomador. Por este ângulo, o trabalhador explorado sempre terá a
proteção do judiciário. É recomendável que as assembleias ou estatutos tratem
desta questão por conta própria, pois o veto não proíbe a sua regulamentação
pelas próprias cooperativas. É bom lembrar que veto presidencial não é uma
proibição.
III do art. 7º -
repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
O
repouso semanal remunerado previsto no inciso III é idêntico ao existente na
Constituição Federal (inciso XV do art.7º), para os demais trabalhadores. De
certa forma, os cooperados na prática já gozam tal benefício mesmo que sem uma
regulamentação.
IV do art. 7º
-
repouso anual remunerado;
O
repouso anual remunerado lembra as férias, porém a Lei não fixa o tempo, a
oportunidade do gozo e se há pagamento. Lembro que o repouso semanal remunerado
quando era previsto apenas na CLT não era remunerado.
V do art. 7º - retirada para o trabalho noturno
superior à do diurno;
Trata-se
de direito idêntico ao estabelecido no inciso IX do art. 7º do CF para os
demais trabalhadores. Porém, a Lei ora comentada não estabelece nem o horário
noturno e nem o percentual.
VI do art. 7º -
adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;
A norma
não estabelece o percentual, o que deverá constar no estatuto. Ela estabelece a
base de cálculo sobre a retirada, fugindo da problemática criada pela Súmula n.
4 do STF, o que é positivo. Quanto ao que sejam condições insalubres ou
perigosas, a Lei, em seu art. 8ª estabelece que “as Cooperativas de Trabalho devem observar as normas de saúde e segurança
do trabalho previstas na legislação em vigor e em atos normativos expedidos
pelas autoridades competentes”. Portanto, serão aplicadas as normas
regulamentares.
VII do art. 7º - seguro de acidente de trabalho.
A CF,
no inciso XXVIII, do art. 7º, garante aos trabalhadores “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa”. É bem verdade que esse seguro até hoje não foi regulamentado, se
resumindo na ação judicial indenizatória.
Entendo
que no caso das cooperativas o que se pretende é a existência de um seguro de
acidente de trabalho privado, e não o já existente da Previdência Social. Lembro
que a cooperativa se equipara a empresa para efeito previdenciário (parágrafo
único do art. 14 da Lei 8.213 de 1991). O tomador dos serviços de cooperados
retém a favor da Previdência, conforme art. 22, IV, §4º, e art. 30, §5º, todos
da Lei 8.212 de 1991.
Infelizmente,
vejo com pessimismo essa regra por falta de precisão da Lei ora comentada. A
Lei 6.019/74, por exemplo, exige seguro contra acidente de trabalho (letra g do
art. 12), porém o seu regulamento (Decreto n. 73.841 de 13.03.1974, art. 17, V)
remeteu o tema para a Previdência Social (Lei de 5.316 de 14.12.1967, que
integrou o seguro de acidente de trabalho na Previdência Social).
O §5º do mesmo art. 7º da Lei 12.690
ainda permite estabelecer “carência na fruição” do seguro acidente e do piso
das retiradas, por meio de Assembleia Geral de cooperativas de serviços. Uma
espécie de supressão ou suspensão parcial dos respectivos benefícios. Trata-se
de uma espécie de flexibilização que trataremos mais adiante. Porém, resta
claro que deve haver um seguro privado independentemente da previdenciária
obrigatória, pois não seria possível suspender o da Previdência Social já que
compulsória.
Por fim,
resta ressaltar que a possibilidade de indenização por acidente de trabalho é
sempre possível com base no direito comum, mas depende de ação judicial, como
vem ocorrendo com os demais trabalhadores.
2.3. A má
distribuição de direitos
Expostos
esses novos direitos previstos no art. 7 da Lei, devemos indagar quais as
dificuldades para adquiri-los e quais as consequências jurídicas e econômicas.
A Lei
12.690 exibe vários conceitos para definir o tipo de cooperativa de trabalho que ela pretende atingir.
Não há nenhuma referência à Lei 9.867 de 10.11.1999, que trata das Cooperativas
Sociais, que também não deixam de ser cooperativas de trabalho, aglutinadoras
de pessoas
em desvantagem no mercado econômico (os deficientes físicos ou mentais,
dependentes químicos, egressos de prisões, etc). No curso de nossa História
tivemos várias leis sobre cooperativas, desde a primeira década do século XX.
Tivemos o Decreto
n. 22.239 de 1932 que chegou nada menos a ser revogado e revigorado duas vezes.
Para não cansar o leitor, citamos apenas as atuais leis, que dizem respeito ao
nosso tema: Lei 5.764 de 16.12.1971, lei geral sobre o cooperativismo, Lei 9.867 de 10.11.1999 que
trata das Cooperativas Sociais, Código Civil com regras gerais sobre o
cooperativismo (parágrafos únicos dos arts. 982, 983, 1.093 a 1096, e 1.159), CLT,
parágrafo único do art. 442 e agora a Lei
12.690 de 19.7.2012, específica sobre certo tipo de cooperativa de
trabalho.
Assim,
é defina a cooperativa de trabalho pela da Lei 12.690:
Art. 2o Considera-se Cooperativa de Trabalho a
sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades
laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para
obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais
de trabalho.
§ 1o
A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida
de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das
regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos,
nos termos desta Lei.
§ 2o
Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral
define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os
sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei.
Um
problema de eficácia da Lei 12.690 é que o não enquadramento de uma cooperativa
em seus conceitos, não a coloca na irregularidade, tais os variados tipos de
cooperativas tratadas em nossa legislação. Ora, se uma das principais intenções
da Lei 12.690 é a de deferir alguns direitos aos trabalhadores cooperados, como
consta no seu art. 7º, a purificação do conceito criado por ela permite o
afastamento da cooperativa de sua vinculação. Isso impede a aquisição do
direito de trabalhador de cooperativas que por algum motivo não preencheu certo
requisito do conceito. Nesse caso, o aprofundamento do conceito pode ser
prejudicial ao trabalhador. Assim, poderá haver longa discussão para saber se o
cooperado de uma determinada cooperativa tem ou não direitos previsto no art.
7º em decorrência do enquadramento da cooperativa a que ele participa. São
direitos assemelhados ao do Direito do Trabalho, como vimos. Se no Direito do
Trabalho, a definição do trabalhador como empregado praticamente já é
suficiente para aquisição dos direitos, salvo casos de nulidade, no caso do
cooperado não bastará o seu enquadramento pessoal, mas o da cooperativa. É como
se o empregado só tivesse direitos trabalhistas se o seu empregador preenchesse
certos requisitos.
Isso se
olharmos apenas pelo ponto de visto de um indivíduo cooperado. Mas a pergunta
também é feita à cooperativa: é bom para ela conceder os direitos previstos no
art. 7º? Será necessário que a lei conceda vantagens à cooperativa, a ponto de ser
vantajoso ela pagar os direitos do cooperado, na lógica comercial de custos e
benefícios. A propósito, custos dos próprios cooperados.
A Lei
não estabelece com efetividade o direito que a cooperativa terá se estiver
vinculada a ela, ou melhor, se preencher seus requisitos. Ela apenas prevê, em
seu art. 23, possibilidade de linhas de crédito do Pronacoop, também criado por
ela, com recursos provenientes de FAT, recursos orçamentários da União, e
outros recursos que ainda possam vir a ser alocados do poder público. Ou seja,
os benefícios que uma cooperativa adquire, ao preencher os requisitos da Lei,
dependerão da política administrativa futura a ser implementada por diversos
órgãos semigovernamentais. Ora, o uso do dinheiro público aberto ao setor
privado depende de uma política própria de prioridades do próprio país, levando
em conta o que o beneficiário irá produzir ou fazer. Não basta ser uma
cooperativa enquadrada na lei para adquirir financiamentos e créditos, é
importante saber o que ela irá exatamente “fabricar”, se é algo de bom ou de
ruim para o conjunto da sociedade. E isso tudo não fica claro na lei, sendo
transferido para o cotidiano administrativo.
O §5º do art. 7º, como vimos,
permite no caso das cooperativas de serviço, por meio de Assembleia,
estabelecer “carência na fruição” sobre o piso de retirada e o seguro acidente.
Essa possibilidade “carência na fruição”, que significa certa renúncia de
direito ou flexibilização, certamente reduz o preço cobrado pelos serviços, o
que reduz a procura de contratação de efetivos empregados, contribuindo assim
pela precarização do trabalho. Assim, abre-se mais uma hipótese de expor no
mercado uma força de trabalho de baixo custo, o que, pela lei do mercado reduz
o espaço de empregados ou mesmo de outros cooperados concorrentes. Neste caso,
a precarização é interna e externa ao corpo dos cooperados.
Para garantir os gastos com os
direitos do art. 7º, a lei obriga a cooperativa a “buscar meios” para tal,
conforme §§ 2º e 3º mesmo artigo, aprovado em Assembleia Geral. A norma permite
criar fundos específicos para tal. Trata-se de uma medida de eficácia duvidosa,
pois tal fundo acaba diminuindo as próprias retiradas ordinárias. O problema
nesse caso é a possibilidade de se pagar a si próprio. Fica parecendo que neste
caso se está criando direitos meramente formais, pois quem paga é o próprio
beneficiário.
O
Direito do Trabalho não aceita vínculo de emprego entre sócio e sociedade, pois
ele entende ser incompatível a relação de subordinação entre o prestador de
serviços sócio em face de sua própria sociedade, o que acarretaria em confusão
entre credor e devedor, ou entre subordinado e subordinador. Também a relação
entre o sócio cooperado e a sociedade cooperativa pode acarretar certa confusão.
Tudo indica que a quota-parte do cooperado será onerada com tais benefícios. No
final, se tem uma mera troca entre si. Ou seja, se todos pagam e todos recebem
os mesmos direitos, não há nenhum enriquecimento, mas apenas um repasse.
Não
haveria como comparar o caso dos cooperados com o dos trabalhadores avulsos, que
foram gradualmente adquirindo direito do Direito do Trabalho até serem
definitivamente equiparados pela Constituição de 1988, pois aqueles cobram de
terceiros e não de si mesmo.
No caso
das cooperativas, se afirmarmos que se trata de direitos pagos pelos tomadores,
com o aumento do preço do serviço, estaríamos apenas concluindo que em vez de
se aumentar o valor da retirada mensal, este será pago em parte com o nome de
institutos deferidos no art. 7ª. Isso é
comum do Direito do Trabalho: criam-se benefícios em vez de aumentar o salário,
benefícios estes muitas vezes condicionados a maiores sacrifícios do
trabalhador.
Em
princípio os direitos são conquistas positivas, já quem sugerem aumento de
patrimônio, mas certamente muitas perguntas são feitas sobre sua eficácia,
especialmente quanto à origem da fonte de pagamento ou de sacrifício do
trabalhador ou de terceiros. Quando é o Estado que arca financeiramente o gozo
de um benefício ao cidadão, chamamos de direito social, como o é o seguro
desemprego. Quando é o empregador que arca com a despesa do benefício, chamamos
de direito do trabalho. Há, ainda, certos benefícios que dependem de
sacrifícios do próprio trabalhador ou mesmo de companheiros. A hora extra é um
benefício decorrente do sacrifício do próprio trabalhador. Mas ainda existem
“pagos” com sacrifício de companheiros. No serviço público, diversas licenças,
como as concedidas por problemas eventuais de saúde, por prêmio, em função de
maternidade ou paternidade, não oneram o orçamento do tomador, apenas
sobrecarregam os demais servidores que são obrigados a fazer a tarefa do
ausente, aumentando a sua própria intensidade de trabalho. Isso também pode
ocorrer no setor privado, mas de forma ilegal em meu entender em face da
alteração do contratual. Mas no serviço público estatutário, onde não há
contrato, é possível de se identificar que 100% do benefício é “pago” com o
sacrifício dos companheiros mais próximos. Os benefícios agora criados aos
cooperados desafiam-nos a entendê-los como algo novo no plano da fonte de sua
sustentação material.
Para
que uma cooperativa crie benefícios aos seus trabalhadores, é preciso que o
capital não seja dividido igualmente entre os participantes. Pois, se a divisão
é igual, é indiferente criar nomes de benefícios, pois o resultado será o
mesmo. A “saída” nesse caso é o pagamento não ser equitativo entre os participantes.
A propósito, essa “saída”, não segue o princípio equitativo entre cooperados
previsto na Lei de 1971. É o que
depreendemos de seu §3º do art. 24: “É vedado às cooperativas distribuírem qualquer
espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras
vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados
ou terceiros excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano
que incidirão sobre a parte integralizada”.
Podemos dizer, no entanto, que a
Lei 12.690 por ser mais nova e especial, abre essa exceção de tratamento
diverso a cada cooperado. Mas isso só seria possível se justificável, para não
prevalecer a arbitrariedade na divisão das retiradas e benefícios. Pode a divisão desigual ocorrer de “forma
justa”, dando mais àquele que mais produziu, ou, de “forma injusta”, explorando
os mais fracos, como ocorre em geral nas empresas capitalistas. No caso da Lei
12.690 ou os benefícios serão redundantes, meras nomenclaturas pagas no lugar
da retirada ordinária, que será praticamente o mesmo pago para cada um em
função do que produzir, ou existirá alguém que “pagará a conta”.
E é
aqui que me assusto com a figura criada pela Lei 12.690 do cooperado eventual, previsto no parágrafo único do art. 7º, que
está excluído do direito a receber repouso semanal remunerado, repouso anual
remunerado, adicionais noturnos, insalubres e perigosos.
Embora
uma cooperativa possa ser criada com sete cooperados (art. 6º da Lei),
quantidade inferior a muitas sociedades empresariais, por outro lado pode ter
infindáveis adeptos. No entanto, são muitas as diferenças entre a sociedade
empresarial e a cooperativa, a começar que esta não tem objetivo de lucro (art.
3º da Lei de 1971). O que acho mais marcante, no entanto, é que a cooperativa é
uma sociedade de pessoas e não de capital. A pessoa é, na verdade, o “capital”.
Essa definição sempre constou nas legislações sobre cooperativas, sendo que no
Código Civil essa questão não ficou muito clara. Mas isso consta claramente na
atual Lei de 1971 (art. 4º). Esta lei, ainda aceita excepcionalmente que pessoas
jurídicas possam fazer parte da cooperativa (inciso I do art. 6º da Lei de
1971), mas certamente essa não é a hipótese de uma cooperativa de trabalho,
pois esta só pode aceitar trabalhadores como cooperados, o que, inclusive,
consta no art. 2º da Lei ora comentada. Diferentemente da sociedade
empresarial, na cooperativa cada cooperado só tem um voto, independentemente da
quantidade de cotas que possua. A lei também disciplina casos de
responsabilidade limitada e de responsabilidade ilimitada dos cooperados.
Chega, também, a tratar dos empregados da própria cooperativa, como visto por
nós. Mas a hipótese de o cooperado ser eventual ou não, parece ser uma questão
nova. Não estamos falando da eventualidade em face do tomador, mas em relação à
própria cooperativa. Na verdade, estamos falando de uma “sociedade eventual”.
Uma sociedade pode ter curta duração, mas uma sociedade eventual soa como
fraude.
Vejamos
agora como o cooperado eventual pode vir a “pagar a conta” dos benefícios, por
meio das entrelinhas da Lei 12.690.
Um dos
princípios que a cooperativa regulada pela Lei 12.690 deve seguir é a da “não
precarização do trabalho“ (inciso IX do art. 3º). Sem dúvida, esse é um princípio
defendido pelo Direito do Trabalho e pela sociedade de modo geral, mas a Lei
12.690 traz em seu bojo algumas considerações que permite a manutenção ou até o
aumento da precarização.
Sabemos que um dos principais
problemas das cooperativas fraudulentas consiste em fornecer mão de obra sem
nenhuma especialidade. É o caso, por exemplo, daquela cooperativa que fornece
para um hospital ou uma escola, porteiros, auxiliares administrativos, chefes,
motoristas, cozinheiros, etc. relacionados à atividade fim do empreendimento e
sem nenhuma conexão entre os cooperados, preenchendo vagas que seriam
naturalmente de empregados ou de estatutários, trabalhadores estes
subordinados. Esse tipo de intermediação só é admitido em nossa legislação por
meio de Lei 6.019/74, sob o risco de reconhecimento direto do vínculo de
emprego com o tomador (Súmula 331, I, do TST). Sabemos o quanto as cooperativas
fraudulentas se prestaram a esse tipo de papel, tendo recebido com veemência a
rejeição por parte da Justiça do Trabalho. Nesse ponto, o art. 5º da Lei é bem esclarecedor: “a
Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de
obra subordinada”.
Entendo
que a cooperativa de trabalho, útil à sociedade, é aquela formada por
trabalhadores autônomos que possuem alguma identidade profissional entre
si, a ponto de possuir uma experiência profissional, e que atue de forma coordenada,
ou seja, mantendo métodos de trabalho e padrão de qualidade em que o seu
produto ou serviço seja identificado no mercado. Se não profissional, pelo
menos deve existir alguma solidariedade natural entre seus membros, por origem,
local, etc, que identifique as pessoas. O ingresso na cooperativa é livre a
todos que desejam utilizar os serviços prestados por ela, porém os estatutos
podem exigir condições, como às pessoas que exerçam determinada atividade ou
profissão (art. 29, e seu §1º da Lei de 1971).
Bem, se
o aspecto da solidariedade profissional não ficou firmado na Lei ora comentada,
que trata de cooperativa de trabalho, pelo menos o da coordenação na execução
dos serviços parece que ficou. Em seu art. 2º, ao definir o tipo de
cooperativa de que ela trata, exige que sua atividade seja coletiva e
coordenada (§1º), não só no aspecto administrativo, mas também na “forma de
execução dos trabalhos”. Vejo aqui como positiva a definição, já que sendo a
execução dos trabalhos de forma coletiva e coordenada, evita-se aquela fraude
citada por nós. Não pode um cooperado exercer sua atividade laboral sob a total
indiferença da cooperativa. Há necessidade que a cooperativa seja efetiva
naquilo que se proponha a produzir ou servir.
Também
vemos, no §6º do art. 7º, a obrigação de uma coordenação própria dos
cooperados, inclusive eleita com mandato de um ano, para o caso das
cooperativas de serviços, quando estes serviços são praticados fora do
estabelecimento da própria cooperativa. É mais uma medida que evita fraude
(apenas evita), pois sempre que tratamos de prestação de serviços, ainda mais
sem identidade profissional, já há forte possibilidade de fraude.
O art.
4º da Lei 12.690 estabelece dois tipos de cooperativa de trabalho: de produção
e de serviço. A primeira tem meios próprios de produção, a outra não,
apenas mão de obra. Até aí tudo bem, mas que tipo de mão de obra? Foi vetado o
parágrafo único desse artigo que estabelecia “considera-se serviço
especializado aquele previsto em estatuto social e executado por profissional
que demonstre aptidão, habilidade e técnica na sua realização.” Razão do veto: “O dispositivo, tal
como redigido, é impreciso, o que poderia causar insegurança quanto à sua
abrangência e aplicação.”
Pode ser até que o dispositivo
fosse pouco preciso, mas alijar qualquer exigência de identidade ocupacional
entre os cooperados é uma forma de propiciar a fraude. Todavia, o que mais
impressiona da Lei é o surgimento daquela figura, já citada por nós, chamada cooperado eventual. É admissível que o cooperado
seja eventual em relação ao tomador, mas não em relação à própria cooperativa.
O §1º do art. 7º não defere direitos incursos nos inciso III a IV, “nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa
sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário”.
Parece-nos que a Lei
neste ponto, retrocede, criando uma figura estranha de cooperado eventual. Seria a
influência do Direito do Trabalho que não defere direitos trabalhistas ao
trabalhador que presta serviços eventuais? Parece que sim. É um ato falho de
quem está procurando distinguir o empregado do cooperado, mas que deixa passar
um rasgo de contradição.
3. CONCLUSÕES
Pelo
ângulo do Direito do Trabalho, espera-se que a Lei 12.690 busque a desprecarização do trabalho; ou melhor,
combata o uso fraudulento das cooperativas que têm sonegado direitos
trabalhistas dos trabalhadores subordinados. Isso pode ocorrer por maneiras
diversas. Uma dela é proibindo simplesmente a sua prática, ou, no caso de
considerarmos que já há lei de proibição, aumentando as punições. Outra maneira
ainda é onerando as cooperativas que colocam seus cooperados competindo com os
empregados formais, por meio de aumento de direitos daqueles a tal ponto que as
despesas sociais se equilibrem: tanto faz ser empregado ou cooperado que a
despesa do tomador é a mesma. Daí quem gera lucros com a contratação de
trabalhador poderá deixar de preferir o “cooperado subordinado” em prol do
“empregado reconhecido”.
Mas não
podemos deixar de demonstrar nosso receio quanto à eficácia da Lei 12.690, pois
ela poderá criar verdadeiros monstros. Em vez de combater a precarização e as
cooperativas fraudulentas, poderá gerar uma nova forma de exploração de mais
valia, embora, ironicamente elas não tenham finalidade de lucro. Para que isso
ocorra é necessário que se crie classes diferentes dentro da própria
cooperativa, pois se “todos exploram todos” ninguém sai ganhando. É preciso que
uma parte explore a outra, havendo assim uma elite exploradora e uma gama de
eventuais explorados.
Minha
primeira impressão é a de que a Lei, num primeiro momento, procurou combater a
precarização do trabalho proveniente de falsas cooperativas, com criação de
direitos (art. 7º), mas num segundo, abriu espaço para novas formas de
precarização dos cooperados mais fracos, com a criação da figura do cooperado
eventual.
Agosto de 2012
